رویه های قضایی

چکیده : از دیرباز در نظامهای حقوقی نوشته نقشه رویه قضائی به عنوان یک منبع حقوقی همواره مورد بحث و موجب افتراق بین انواع نظامهای مزبور بوده و هست. حقوق داخلی نیز از این قاعده مستثنا نشده است. برخی آن را سازنده و موجد قاعده حقوقی می دانند و بدین منظور از اصول ۱۶۷ و۷۳ قانون اساسی استمداد می جویند پاره ای دیگر از حقوقدانان منکر نقش خلاق رویه ای هستند اینان نظر خود را با توسل به اصل ۵۷ قانون اساسی و نیز مواد۵ و ۱۹۸ قانون آئین دادرسی مدنی استحکام می بخشند این مقاله تحقیقی است در موضوع مورد بحث در حقوقهای ایران و فرانسه که در دوگفتار تنظیم شده است. گفتار نخست به نظریه ها و توجیهات مخالفان نقش خلاق رویه قضائی اختصاص داده شده و در گفتار دوم کوشش شده است عقاید طرفدران رویه قضائی بعنوان منبعی از حقوق عنوان گردد سرانجام سعی شده است با جمع بندی نظریه های گوناگون نقل شده ونیز با توجه به پیشینه تاریخی نقش رویه قضائی در کنار سایر منابع حقوقی در نظامهای بزرگ حقوقی ، جایگاه واقعی آن در عالم حقوق ترسیم شود

مقدمه
به مفهومی سنتی رویه قضائی مترادف با علم حقوق است که خالی از ابهام هم نیست ، ترجمه کلمه فرانسوی ecnedurpsiruJ که خود برگرفته از واژه رمی setnedurpsiruJ است. رومیان کسانی را که با اندیشیدن درباره حقوق و نحوه اجرای آن در عرصه عمل در زمره عالمان این رشته محسوب می شدندetnedurpsiruJ یا فقط setnedurP می نامیدند(۱)
به مفهوم فنی کلمه ، رویه قضائی راه حلی است که به طورمعمول دادگاها در برخورد با یک مساله حقوقی ارائه می کنند(۲)دراینجا چهره ای از قانون تقلید دیده می شود که بی ان ، حقوق بدون توضیح است. در برخورد با یک مساله حقوقی شایع ، دادگاهها خیلی زود عادت برخورد مشابه با آن مساله را پیدا می کنند، به طوری که می توان برخورد دادگاهها را با همان مساله پیش بینی کرد اگرچه دادگاهها ملزم به تبعیت از راه حل قبلی نیستند، اما احتمال تبعیت از آن زیاد است ، از این رو، رویه قضائی را می توان با قدری مسامحه عادت دادگاهها نامید
قابل ذکر است که در انگلستان رویه قضائی با کلمه wal-esac مشخص می شود که به معنی حقوق موارد ات ونه بااصطلاح ecnedurpsiruj اصطلاح اخیر مبین تئوری کلی حقوق است و به ویژه فلسه حقوق را در بر می گیرد(۴)۰
در نظامهای حقوق نوشته رویه قضائی نقطه تبلور حقوق است. رویه قضائی به قانون عینیت می بخشد، به آن تحرک می دهد، نقاط ضعف ، شدت و نارسائی آن را برطرف کرده ، با نیارهای اجتماعی منطبق می سازد، موجب نشو و نمو نما، تکامل و تحول قوانین ونیز سایر منابع حقوق است ، معیارخوبی است برای سنجش عدالت وسرانجام انعکاسی است از اخلاق وتمدن یک ملت. رویه قضائی است که مسیر حرکت تحولات فکری را معین می کند و راه گشای رفع معضلات اجتماعی است. رویه قضائی آسانتر از قواعد قانونی از مرزها عبور می کند استفادهاز رویه قضائی کشورهای خارجی در مقایسه با استفاده از قوانین آن کشورها دارای قبح کمتری است. امروزه رویه قضائی سهم بزرگی در شکل گیری حقوق دارد بررسی آن دیگر جنبه تفننی سابق را از دست داده ، بعنوان یک ضرورت مطرح است ، به طوری که شناخت حقوق موضوعه بدون توجه به رویه قضائی غیر ممکن است. امروزه ، بعضی از رشته های حقوق اساسا” رویه ای است.(۵)
در عمل نیز وقتی مساله ای مطرح می شود، حقوقدانان به ویژه وکلای دادگستری ، به سرعت در جستجوی رویه قضائی در آن زمینه بر می آیند، چرا که دیگر ویه قضائی برای همگان حقیقتی شناخته شده است.(۶)۰
اکنون دیگر داده های رویه ای در همه رشته های حقوق تجلی یافته و عمل ناقص قانونگدار را تکمیل می کند کارآئی داده های رویه ای موجب شده است که حتی سرسخت ترین طرفداران قانون آن را به عنوان واقعیت بپذیرند حقوقدان فرانسوی آقای اپتی با وجودانکار نقش خلاق رویه ای ، می نویسد: (درست است که قاضی اختیار وضع قاعده را ندارد اما به هر حال آن را بسان قانونگذار اعمال می کند) (۷) با وجود این ، بحث درباره اعتبار رویه قضائی به عنوان منبعی از حققو هنوز هم کم و بیش مطرح است و اختلاف راحع به آن پاپان نیافته است (۸)
مقصود از منبع حقوقی ، تعیین عاملی است که به ظاهر می تواند قواعد حقوقی را تحمیل کند(۹) منبع به معنی محل ظهور و روشی است برای ارائه قواعد حقوقی ۰ هدف ازنگارش این سطور طرح پرسشی است درباره اقتدار رویه قضائی در ایجاد(قاعده حقوقی ) به معنای مرسوم خود، یعنی قاعده ای کلی همگانی با خصوصیت الزامی. (۱۰) سئوال این است : با توجه به اینکه آراء دادگاهها موردی و اعتبارشان محدود به دعوی خاص است ، آیا با صدور رای واحد ازطرف دیوان عالی یا با تکرار آراء مشابه از طرف دادگاهها الزام و اعتبار کلی ناشی می شود یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ ،چگونه ؟ و عبور از حالت موردی به کلیت به چه نحوی صورت می گیرد؟
حقوقدانان در مقام پاسخ به سه دسته تقسیم شده اند:
۱- دسته اول کسانی هستند که به این پرسش پاسخ منفی می دهند(فصل اول )،
۲- دسته دوم کسانی هستند که از تلقی رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق دفاع می کنند(فصل دوم ) و
۳- دسته سومی هم هستند که در مقام پاسخ مردد هستند و اظهارنظرهای دوپهلو و غیر قطعی ارائه می کنند در این نوشتار کوشش شده است که نظریات دو دسته اول و دوم نقد و بررسی شود
شایان ذکر است که این بحث در تمامی خانواده حقوق نوشته ،حتی در کشوری مثل سوئیس که رویه قضائی را به عنوان منبعی از حقوق به رسمیت می شناسد، کم و بیش مطرح است.(۱۱) با وجود این ، در بررسی حاضر به بازتاب دیدگاههای حقوقدانان خودی و فرانسوی اکتفا خواهد شد علت انتخاب حقوق فرانسه این است که این حقوق وارث حقوق رم و نمونه بارز حقوق نوشته است و در حقوق این کشور این بحث همواره باحرارت خاصی مطرح بوده و هست ، به علاوه حقوق ایران در پاره ای از زمینه ها نزدیکی زیادی با حقوق فرانسه دارد

دلایل مخالفان تلقی رویه قضائی به مثابه منبعی ازحقوق
عده ای از مولفان حقوق ، که در بین آنها افراد معتبری به چشم می خورند، منکر رویه قضائی به عنوان منبعی از حقوق هستند (۱۲) این افراد نظر خود را بادلایل متعددی توجه می کنند که در زیر به آنها می پردازیم :

۱- توجبیه قانونی
مواد استنادی مخالفان در حقوق داخلی مواد۵ قانون آئین دادرسی مدنی ، بند۴ ماده ۱۹۸ همان قانون و اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ۰ است.
مطابق ماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی (دادگاهها هر دعوی را با قانون تطبیق کرده و حکم آن را تعیین می نماید و نباید به طور عموم و قاعده کلی حکم بدهد) ازاصطلاح کلی بودن مذکور در این ماده برداشت شده است که حکم باید ناظر به فرد و مورد خاص باشد، نه اینکه هر کسی و هر موردی را که دارای آن وصف خاص است در برگیرد حکم نمی تواند دارای کلیت باشد این ویژگی خاص قاعده حقوقی است ، یعنی قاعده حقوقی است که بر تعداد نامعینی از اعمال ووقایع مشابه خارجی حکومت می کند (۱۳) بنابراین با استناد به رای صادره از یک دادگاه نمی توان کلیه مشکلات مشابه به مشکلی که به مناسبت آن در پرونده مطرح شده و دادگاه اقدام به صدور رای کرده ، به هر نحو مشابهی حل و فصل کرد این ماده در راستای اصل تفکیک قوا ( اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ) وضع شده است که مطابق آن دخالت هر یک از قوا در وظایف دیگری ممنوع است. پس مطابق اصل مزبور وماده ۵ قانون آئین دادرسی مدنی دادگاهها حق صدور رائی که اعتبار قانون را داشته باشد و رقیب قانونگذار محسوب شود ندارند
همچنین ، مخالفان به ماده ۱۹۸ بند۴ قانون آئین دادرسی مدنی متوسل می شوند که در آن اعتبار امر قضاوت شده اعلام شده است. مطابق این اصل ،رای صادره در یک پرونده فقط در مورد طرفین دعوی و موضوع رسیدگی شده و همان سبب اعتبار دارد، یعنی اشخاص ثالث که حکم بدون مشارکت آنها صادر شده است می توانند حکم را نادیده بگیرند بنابراین از طریق تصمیمات قضائی قاعده کلی به وجود نمی آید رویه قضائی نیز از حکم دادگاه تشکیل می شود و چون اعتبار حکم نسبی و محدود به دعوی خاص است ، پس روشهای مرسوم بین محاکم را نیز نمی توان از قواعد حقوقی شمرد(۱۴)
پاره ای از حقوقدانان فرانسوی نیز به قواعد و اصول مشابهی که طی مواد۵ و۱۳۵۱ ق ۰م ۰ف ۰ آمده است متوسل می شوند(۱۵)
مخالفان در هر دو حقوق فرانسه و ایران از این اصول استنباط می کنند که تصمیمات دادگاهها که در واقع عوامل تشکیل دهنده رویه قضائی هستند قابلیت ندارند که منبعی از حقوق محسوب شوندممکن اس تصمیمات مشابهی از طرف دادگاهها گرفته شود، اما در هر حال راه حلها همچنان موردی باقی خواهد ماند و به هنگام طرح مساله مشابه ، دادگاه کاملا” آزاد و مختار در تصمیم گیری خواهد بود و الزامی در تبعیت از آراء صادره قبلی نخواهد داشت. به عبارت دیگر، تصمیمات قضائی فاقد عناصر کلیت والزامی بودنی است که ویژگی قاعده جقوقی به شمار می آیند در واقع برای اینکه رویه قضائی برای قضات دارای اعتبار حقوقی باشد، نیاز به قواعدالزام آوری در این زمینه است ، در حالی که هیچ قاعده ای وجود نداردکه مطابق آن قاضی ملزم به تبعیت از رویه قضائی باشد مگر در حالت استثناء۰(۱۶)

۲- توجیه سیاسی
مخالفان اظهار می کنند که رویه قضائی با تکرار آراء مشابه یا با دخالت دیوان عالی به وجود می آید و عامل تکرار با دخالت دیوان عالی در پرونده مستلزم گذشت زمان است ، بنابراین شکل گیری رویه قضائی کند و گذشت چندین سال را طلب می کند و به همین لحاظ قابل انتقاد است.(۱۷)
به علاوه رویه قضائی به لحاظ عدم قطعیت نیز مورد سرزنش است ، پاره ای از آراء دیوان عالی بیش از قوانین قابل تفسیر به صور گوناگون است. رویه قضائی به لحاظ فقدان قطعیت موجب عدم امنیت در روابط حقوقی است. تمامی پیش بینی های افراد با تغییر رویه قضائی ، که دادگاه مجاز به آناست و نادر هم نیست ، در هم می ریزد وانگهی عامل دیگی که این عدم امنیت را تشدید می کند اثرقهقرائی رویه قضائی است ، رویه قضائی با صدوررای خلق می شود، اما درخصوص مساله موردنزاع (واقعه قبلی مقدم بر زمان وضع قاعده رویه ای ) اعمال می شود(۱۸) چنانچه این سئزال که آیا رویه قضائی منبعی از حقوق هست یا خیر از بازیگران صحنه ، یعنی قضات ، پرسیده شود، پاسخ منفی خواهد بود دیوان عالی کشور فرانسه در موقعیتهای متعدد اعلام کرده است که رویه قضائی نمی تواند عامل توجیهی رای باشد(۱۹) به عبارت دیگر، دیوان عالی رای دادگاه تالی را به جهت عدم رعایت رویه قضائی نقض نمی کند (۲۰) به رغم انتقادات عنوان شده ، مولفان بی شماری هستند که رویه قضائی را منبعی از حقوق می دانند و گاهی بی پروا آن را در زمان حاکمیت مکتب اصالت قانون مطرح می کنند (۲۱) به عنوان مثال ، بارتن فرانسوی درسال ۱۸۹۲ نوشتهاست : (نقش قاضی به یک مفسر تنها خلاصه نمی شود، او به طور واقعی در شکل گیری و تحول قانونی مدنی شرکت دارد) (۲۲) این اظهارات در پاره ای از قضات موثر واقع شده است. بیانات رئیس دیوان عالی کشور فرانسه در صدمین سالگرد قانون مدنی بسیار معروف است : (… هنگامی که متن مبهم است … قاضی دارای گسترده ترین اختیارات برای تفسیراست ، او نباید در جستجوی اینکه فکر نویسندگان قانون (کد) در صد سال پیش به هنگام نوشتن فلان یا بهمان ماده چه بوده است مصر باشد، او بایداز خود بپرسد که اگر آنان امروز می خواستند همان ماده را بنویسند، چگونه می اندشیدند، باید به خود بگوید که با توجه به دگرگونی هائی که از یک قرن پیش در افکار، در اخلاق ، در نهادها، در وضع اقتصادی واجتماعی فرانسه پدید آمده است ، عدالت و عقل حکم می کند که متن قانون آزادانه و به طور انسانی با واقعیتها و مقتضیات زندگی جدید هماهنگ شود ) (۲۳)

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد.