زمانیکه یک ملک قابل افراز نباشد و اداره ثبت و دادگاه عدم قابلیت افراز را تشخیص دهد مطابق ماده ۴ قانون افراز وفروش املاک مشاع که مقرر میدارد: «ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکاء وبه دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود »در پی درخواست فروش از سوی یک یا چند نفر مالکین مشاع،دادگاه صرف یک دستور و اعلام به اجرای احکام نسبت به فروش آن اقدام خواهد نمود. ماده ۹ آیین نامه قانون افراز وفروش املاک مشاع مصوب ۲۰/۲/۵۸ وزارت دادگستری نیز در این زمینه بیانمی دارد :«در صورت حکم قطعی برغیر قابل افراز بودن ملک،دادگاه شهرستان برحسب درخواست یک یاچند نفر از شرکاءدستور فروش آنرا به دایره اجراء دادگاه خواهدداد.مدیر اجرا نسبت به فروش ملک بر طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اصول غیر منقول اقدام می نماید » نکاتی را که در خصوص رسیدگی دادگاه به اینگونه درخواستها باید به آنها توجه بنماییم بطور خلاصه عبارتند از:
۱-دستور فروش ملک غیر قابل افراز،با عنایت به ماده ۴ قانون افراز و ماده ۹آیین نامه اجرایی قانون مذکور نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی وتعیین وقت رسیدگی و النهایه صدور حکم نیست زیرا مانند درخواست اجرای حکم است .
۲-تصمیمی که دادگاه دربرابر اینگونه در خواستها اتخاذ می نماید در قالب حکمیا قرار نیست ،بلکه دستور است و نظر به اینکه تابع تشریفات رسیدگی آیین دادرسی مدنینمی باشد قابل تجدید نظر خواهی و فرجامخواهی نمی باشد. اداره حقوقی دادگستری درنظریه شماره ۴۵۵/۷-۸/۱۲/۶۶ چنین اظهار نظر نموده است : «با توجه به مقررات ماده ۴قانون افر از مصوب ۲۲/۸/۵۷ ،ملک مشاعی که در مرجع ثبتی غیر قابل افرازتشخیص دادهشده،به دستور دادگاه فروخته می شود .لذا نیاز به صدور حکم نیست بنابراین در مرحلهاجرا واحد اجرای احکام می تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم کروکیوغیره رأساً اقدام نماید .
۳-دستور فروش ملک غیر قابل افراز فاقد اعتبار قضیه محکوم بها است . اداره حقوقی دادگستری درهمین زمینه در نظریه شماره ۱۳۲۲/۷ –۴/۵/۶۲ بیان داشته است: «مطابق ماده ۴ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۵۷ و ماده ۹ آیین نامه اجرایی آن ملکی که به موجب تصمیم قطعی دادگاه غیر قابل افراز تشخیص شود؛ به تقاضای هریک از شرکاء بدستور دادگاه فروخته میشود وبنابراین در مورد فروش دادگاه حکم صادرنمی کند بلکه دستور فروش میدهد و این دستور فاقد اعتبار قضیه محکوم بهاست .
۴-در رسیدگی به تقاضای فروش ملک غیر قابل افراز چنانچه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد یک تخلف انتظامی محسوب می گردد.ذیلاً به یک نمونه رأی دادگاه عالی انتظامی قضات به شماره۳۹۳ تا ۳۹۱-۲۱/۹/۸۵ در خصوص دستور صادره عیناً درج میگردد:دادسرای انتظامی قضات به موجب کیفر خواستهای شماره ۲۹ تا ۳۱-۵/۲/۸۵ تخلف رئیسدادگاه بروی و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان را به این شرح اعلام نموده است: «علیرغم صراحت قانونی و نظریات اداره حقوقی واعلام اینکه دستور صادره قابل تجدیدنظر نیست ورود در ماهیت و تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی و معطل نگهداشتن پرونده بدون علت قانونی بالغ بر ۱۷ ماه تخلف است دادگاه عالی انتظامی قضات پس از ابلاغکیفرخواستها ووصول لوایح دفاعیه قضات موصوف و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات مبنی بر تقاضای صدور حکم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات …به شرح ذیلمبادرت به صدور رای نموده است : رأی شماره ۳۹۳ تا ۳۹۱ –۲۱/۹/۸۵ با عنایت به صراحتماده (۴) قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می دارد :«حکمی که به موجب تقسیم قعطی غیر قابل افراز تشخیص داده شود با تقاضای هر یک از شرکا و به دستور دادگاهشهرستان فروخته می شود » در ما نحن فیه می بایست دادگاه دستور فروش ملک را صادره مینمود و این دستور چون حکم نیست قابل تجدید نظر هم نمی باشد مع الوصف رئیس دادگاه بدوی برخلاف مقررات فوق ضمن رسیدگی مبادرت به صدور حکم نموده و آنرا قابل تجدید نظراعلام داشته ومستشاران دادگاه تجدید نظر هم بدون توجه به این امر باتعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی وارد درماهیت قضیه گردیده و رای صادر نموده اند که تخلف است ودفاع قضات امر، موثر تشخیص داده نشد. بنابه مراتب هر یک از آقایان و مستشاراندادگاه تجدید نظر استان ورئیس دادگاه عمومی را با انطباق عملشان بر صدور ماده ۲۰نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات ،بر توبیخ کتبی با درج در برگ خدمت محکوم می نماید رأی صادره قطعی است . در رأی دیگری از شعبه هفتم دادگاه تجدید نظردادگستری استان تهران دردادنامه شماره ۹۰۴ مورخ ۱۶/۱۰/۷۴ در قسمتی از آن چنین آوردهاست«…به این ترتیب تصمیم دادگاه درخصوص مورد تصمیم قضایی در قالب حکم یا قرارتلقی نمی شود که قابل تجدید نظر باشد به همین اعتبار مسئله قابل طرح و استماع در دادگاه تجدید نظر نمی باشد
-دستور فروش ،نظر به اینکه حکم نمی باشدبنابراین مستلزم تقاضای صدور اجرائیه نمی باشد و صرف تقاضای اجرای حکم از ناحیه احدی از شرکا کافی به نظر می رسد،درذیلدرج نشست قضایی در دادگستری به شهر در مورد اینکه آیا چنین درخواستی از سوی محکوم علیه دارای آثار قانونی است یا خیر، خالی از لطف نمی باشد در این نشست قضایی چنین آمده است: « شخصی با توجه به قانون افراز ،درخواست افراز یک قطعه زمین اعیانی میکند ،اداره ثبت آنرا غیر قابل افراز اعلام می کند ، موضوع دردادگاه مطرح ،شعبه پساز بررسی و تعیین کارشناس بدلیل غیر قابل افراز بودن ،حکم به فروش آن صادر می کند،رای قطعی می شود،خواهان (محکوم له) از درخواست اجرائیه خودداری ،اما محکوم علیهدرخواست اجرائیه با توجه به ذی نفع بودن می کند آیا درخواست وی توجیه قانونی دارد؟اکثریت در نظریه اعلامی خود آورده اند:« وفق ماده ۹قانون آیین نامه افراز دستورفروش به درخواست یک یا چند نفر صادر می شود و انجام عملیات فروش به در خواست هر یکاز شرکای مالی مشاع قابل تعقیب است و دادخواست محسوب نمی شود. برابر وحدت ملاک ازمواد ۳۲۶ و ۳۱۷ امور حبسی درخصوص تقسیم ترکه نیز این امر به درخواست هر یک ازمالکین صورت می گیرد و باتوجه به ذینفع بودن محکوم علیه واین که دادگاه مکلف به حلم رافعات و رفع خصومت است از اینرو درخواست اجرائیه از سوی محکوم علیه توجیه قانونیدارد . اقلیت نیز در نظریه اعلامی خود آورده اند :« تنها محکوم له و خواهان میتوانند درخواست صدور اجرائیه بنماید از اینرو وفق مقررات قانون اجرای احکام درخواستاجرائیه از سوی محکوم علیه امکان پذیر نیست . نظریه گروه: با توجه به وضعیت خاص دعوی افراز و ماده ۴ آن که به هریک از شرکا حق داده که پس از صدور حکم قطعی مبنی بر غیرقابل افراز بودن از دادگاه تقاضای فروش ملک را بنماید و ماده ۹ آیین نامه قانون مزبور که هیچ ترتیبی را مقرر نداشته، بنابراین باوجود حکم غیر قابل افراز بودن هرشریک ذینفع می تواند از دادگاه درخواست فروش ملک ر ابعمل آورد و دادگاه دستور فروش ملک را صادر می کند بدلالت قسمت اخیر این ماده مدیر اجرا نسبت به فروش ملک وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی اقدام و فروش ملک یا درخواست صدور اجرائیه نمی باشد.
۶-واحد اجرای احکام مدنی یا دفتر دادگاه پس از وصول درخواست وثبت آن طبق ماده ۵ قانون افرازو مواد۹ و ۱۰ آیین نامه قانون افراز مکلف به اجرای دستور فروش خواهد بود.
تقسیم وجوه نقد حاصله از فروش ملک غیر قابل افرازنظر به اینکه مشاع بینشریکان است ،دادگاه به تناسب سهام آنان،این مبلغ را بین مالکان تقسیم می نماید ،به همین جهت اجبار به فروش را نیز می توان نوعی تقسیم غیر مستقیم شمرد.
