باتوجه به قاعده تسلیط وحاکمیت اراده وبازتاب آن درحقوق ایران ، اصولا نمی توان مدیون را کلا یا جزئا از اداره تمام یا بخشی از اموالش محروم کرد. مع الوصف براین قاعده، درموارد خاص ، استثناهایی وارد شده که از جمله آنها صدور حکم ورشکستگی است به طوری که پس از صدور چنین حکمی همه تصرفات مالی غیرنافذ خواهند بود. ولی آیا این بدان معنی است مدیون قبل از بروز این موارد خاص واستثنایی ومادام که مثلا حکم به ورشکستگی وی صادر نشده می تواند تسلط وحاکمیت خود براموالش را درجهت اضراربه دیان بکار برد ومثلا اقدام به معامله صوری یا معامله به قصد فرارازدین نماید؟
حکم معاملات صوری روشن است ، چون این معاملات درفقه به موجب قاعده ((العقودتابعه للقصود)) ودرحقوق به موجب مواد۱۹۱،۱۹۶،۴۶۳و۱۱۴۹ قانون مدنی به خاطر فقدان قصد انشای واقعی ودرونی باطل می باشند. اما حکم معاملات به قصد فرارازدین، یعین معاملاتی که واجد انشا ودیگر شرایط صحت معامله اند، محل بحث است . به ویژه بعد از حذف ماده ۲۱۸ قانون مدنی به وسیله قانون گذار درسال ۱۳۶۱ ، مسئله درخور توجه بیشتر ودرواقع یک مسئله روز شده وهمین امر موجب نگارش این مقاله گردیده است . دراین مقاله ، دردو قسمت آتی به ترتیب مبانی (فقهی، حقوقی وقانونی) معامله به قصد فرارازدین ونیز، دعوی عدم نفوذ معامله به مقصد فرارازدین، یعنی شرایط وآثار این دعوا، را به اختصار مورد بحث قرارمی دهیم.
قسمت اول: مبانی
دراین قسمت نخست از مبنای فقهی واقوال فقها، سپس از مبانی حقوق یعنی نظریه های حقوقی که درتوجیه عدم نفوذ معامله مزبور ارائه شده است وبالاخره از مبنای قانونی، یعنی نصوص ومواد قانونی که دراین زمینه وجوددارد ، سخن خواهیم گفت.
الف) مبنای فقهی
اکثریت فقهاء ومذاهب عامه معامله به قصد فرارازدین را صحیح می دانند۱٫ فقهای امامیه نیز گرچه نوعا متعرض این معاملات نشده اند ۲ولی از عبارات برخی از آنها صحت این معاملات استفاده می شود۳٫ بنابراین سخن کسانی که عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرارازدین را به مطلق فقهای حنفی وحنبلی۱ یا مطلق فقها۲ منسوب نموده اند ویا آن را محل اجماع فقهیان دانسته اند ۳ قابل ایراد است.
مع الوصف عقاید مختلفی نیز درفریقین یافت می گردد. به طوری که عقیده به عدم صحت تصرفات تبرعی، محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین به متاخیرین حنفاء ۴ اقلیتی از حنابله ۵ ومالک ۶ قابل انتساب است ۷٫ به علاوه این عقیده با فتاوای ملامحمد نراقی، ملا احمد نراقی۸ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی۹ ونیز ملا محمد باقر بارفروش۱۰ هماهنگ است واز نظر آقایان سید ابوالحسن اصفهانی ، سید علی بهبهانی ۱۱ امام خمینی۱، آیات عظام گلپایگانی ۲ اراکی ومنتظری ۳ نیز مغایرتی با شرع ندارد.
نتیجتا می توان گفت عقیده به عدم نفوذ تبرعات، تصرفات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین دارای سابقه درفقه امامیه واهل سنت می باشد وبه هر حال مغایر شرع نیست . ولی فقهای فریقین صراحتا متعرض عدم صحت معوضات محض ۴ به قصد فرارازدین نشده اند وفقط از نظریات مالک می توان عدم نفوغ اینگونه معوضات محض را تحت شرایطی استنباط نمود۵ از فقهای امامیه نیز آیات عظام اراکی ومنتظری فقط درمقام پاسخ به سئوال اینجانب درصحت معوضات محض به قصد فرارازدین اشکال کرده اند۶ به علاوه عملکرد آیت الله محمد یزدی، که درمقام ریاست کمیسیون قضایی وامور حقوقی مجلس طی لایحه ای تقاضای تصویب مجدد ماده ۲۱۸ محذوف را نموده۷، می تواند به معنی عدم نفوذ امامی انواع معامله به قصد فرارازدین نزد ایشان باشد.
حاصل آنکه دریک استنتاج کلی می توان گفت اعتفاد به عدم صحت همه انواع معاملات به قصد فرارازدین، نه تنها مغایر مذاهب فریقین نیست ، بلکه به جرات می توان موافقت آنرا با نظریات برخی از فقهای عامه وخاصه توجیه نمود. بنابراین حذف ماده ۲۱۸ قانون مدنی دراصلاحات این قانون به تاریخ ۸/۱۰/۶۱ از سوی کمیسیون قضایی مجلس که به نحو آزمایشی۱ ولابد به داعیه مغایرت این ماده با شرع صورت گرفت قطع نظر از تبعات زیانبار اخلاقی واقتصادی واجتماعی آن ومتزلزل کردن استحکام معاملات به ویژه درشرایط خلاء قانون مربوط به صدورحکم افلاس وفقدان قانون را جع به بازداشت اشخاص درقبال محکومیت های مالی، اصولا اقدامی بس عجولانه ومغایر با اهداف شریعت بوده است . زیرا فقها سهل انگاری درایفای دین را حرام وقصد ادای آنرا واجب می دانند۲ واز سویی بعضا تصرفات تبرعی، محاباتی یا اقل ازعوض المثل به قصد فرارازدین را مغایر با اهداف شریعت۳ ویا حرام۴ دانسته اند.بنابراین حتی اگر نص شرعی خاصی نمی بود بازچون عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرارازدین مانع تاثیر فعل حرام است واز طرفی درچارچوب اهداف شریعت دایر به ترویج عدالت واخلاق ونهی از اکل مال به باطل قراردارد، به نظر می رسد که چنین اعتقادی مغایرتی با شرع ندارد تا ناگزیر به حذف ماده ۲۱۸ گردیم. لابد ملاحظه همین مراتب ونگرش به مصالج اجتماعی، سبب تقاضای تصویب مجدد ماده۲۱۸ گردید که مانیز جدا موافق با تصویب دوباره این ماده هستیم .
ب) مبنای حقوقی
درتحلیل مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین ،چهارنظریه مختلف از سوی فقها و حقوقدانان ایران ارائه شده که درذیل به نحو اختصار به آنها اشاره می کنیم.
۱٫ازبین بردن وثیقه عمومی طلبکاران
طبق این نظریه، اموال مدیون متعلق حق دیان ووثیقه التزاما ت وپرداخت دیون وبه دیگر سخن دررهن یا وثیقه عام طلبکاران می باشد واشخاص، حین معامله با یکدیگر به این وثایق ودا رایی که درواقع کاشف از میزان اعتبار مالی طرف مقابل است اتکا می نمایند، وبه امید اینکه بتوانند حقوق خود را از محل این وثیقه ها استیفا کنند، وارد معامله با یکدیگر می شوند. مثلا هرکس که مالی را به دیگری نسیه می فروشد به اعتبار مالی او نظر دارد وچون نقصان دارایی با کاهش اعتبار بدهکار ونیز تضعیف وثیقه عمومی همراه است ، نمی تواند با بی تفاوتی طلبکار یا مقنن مواجه باشد. لذا طرفداران این نظریه تصرفات به قصد فرارازدین را ، که نهایتا موجب انهدام یا کاهش وثیقه عمومی دین وتضعیف اعتبار مالی مدیون ودر نتیجه عدم امکان استیفای تمام یا بخشی از طلب می گردد،مشمول دعوی عدم نفوذ قرارداده اند۱٫
ولی پذیرش این نظریه برای تحلیل مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فراراز دین با اشکالات زیر مواجه است :
اول: برمبنای نظریه مذکور، ضرورتا باید هرتصرفی که بدهکار دراموالش می نماید، قطع نظر از قصد یا عدم قصد فرارازدین وبه محض تضعیف وثیقه عمومی، قابل ابطال باشد. درحالی که برای ابطال اینگونه معامله احراز قصد فرارازدین ضروری است
۲٫ دوم: به شرحی که درقسمت شرایط دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین خواهد آمد قدر متیقن این است که دست کم درمواردی ابطال این معاملات منوط به علم منتقل الیه به قصد مدیون است . درحالی که برمبنای نظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون ، برای حکم به عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین، احراز علم منتقل الیه به قصد مدیون درهیچ صورتی ضروری نیست.
۲٫جهت نامشروع
تاقبل از حذف ماده ۲۱۸ قانون مدنی اکثر حقوقدانان با عنایت به مفاد ماده ۲۱۸ وجایگاه آن درذیل عنوان((جهت معامله)) ودرتعاقب ماده ۲۱۷ قانون مدنی که مربوط به معاملات دارای جهت نامشروع است ، نهایتا معامله به قصدفراراز دین را برمبنای جهت نامشروع توجیه می کردند ۱ ولی با حذف ماده ۲۱۸ عمده اتکای این اساتید که همان جایگاه این ماده بود ازبین رفت. به طوری که، دروضعیت فعلی، فرض جدایی ماهیت معامله به قصدفرارازدین از معامله با جهت نامشروع قوی به نظر می رسد، چون میان این دو نوع معامله تفاوتهایی به شرح آتی وجوددارد که مانع مبتنی نمودن معامله به قصد فراراز دین بر نظریه جهت نامشروع است :
اول: معامله به قصد فرارازدین غیرنافذ است درحالی که معامله با جهت نامشروع به صراحت ماده ۲۱۷ قانون مدنی باطل است.
۲ دوم : قصد فرارازدین درصورتی مانع نفوذ معامله می گردد که به زیان دیان تمام شده باشد وگرنه هیچ اثری ندارد لیکن طبق ماده ۲۱۷ بطلان معامله با جهت نامشروع منوط به تحقق زیانهای اجتماعی وشخصی نبوده وصرف پلیدی نیت کافی است. سوم: مستفاد از ماده ۲۱۷ این است که علاوه برمورد تصریح به جهت نامشروع ، درحالاتی نیز که این جهت درقصد مشترک طرفین داخل شده ومورد توافق ضمنی یا تبانی قرارگرفته باشد باز معامله باطل است۱٫ ولی د رمعامله به قصد فرارازدین تصریح به جهت یا تبانی وتوافق ضمنی طرفین برآن ضروری نیست وهمین که قصد مدیون را دایر به فرارازدین به هرنحو احراز کنیم کفایت می کند.
۱٫ نفی ضرر:
گرچه حقوقدانان قاعده لا ضرر را برای توجیه ماهیت حقوقی معاملات به قصد فرارازدین بکارنبرده اند مع الوصف برخی از فقها این قاعده را مستند عدم نفوذ تبرعات ، معوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین قرارداده اند.
سئوالی که مطرح می شود این است که (( آیا می توان لاضرررامستند ابطال معوضات محض به قصد فرارازدین نیز قرارداد یا خیر؟
درجواب باید قایل به تفصیل شد. توضیح آنکه چون تصرفات تبرعی، معوض محاباتی یا اقل ازعوض المثل فی نفسه ضرری هستند، با اندک تامل می توان به استناد لاضرر، منشاء ضرررا که همان نفوذ اینگونه تصرفات باشد، از طریق حکم به عدم نفوذ نفی نمود، ولی درباره معوضات محض که ضررحاصل صرفا مربوط به عمل اختفای ثمن بوده واصلا ربطی به نفس معامله ندارد ، بالطبع استناد به لاضررموضوعیتی ندارد، کما اینکه فقها نیز لاضرررا دراینگونه موارد بکار نبرده اند وبخاطر ممانعت از تلاشی فقه مرسوم وتاسیس شریعت جدید، از هرگونه استفاده غیر معمول ونامتعارف از لاضررجدا پرهیز کرده اند.
.سوء استفاده ازحق
مادام که مقنن صرفا درحدود مواد معدود وپراکنده ای مانند مادتین ۶۵ و۱۳۲ قانون مدنی ومادتین محذوف ۲۱۸ و۱۰۳۶ همان قانون، مصادیق بسیار محدودی ازسوء استفاده از حق را محکوم می نمود طرح نظریه سوء استفاده از حق، به عنوان یک نظریه عمومی ومستقل که درسایه آن بتوان هرگونه سوء استفاده از حق را ممنوع نمود، دشواربود ولی متعاقب تصویب اصل چهلم قانون اساسی وعلیرغم حذف ماده ۲۱۸، بعضی از استادان حقوق نظریه مزبور را به عنوان یک نهاد حقوقی مستقل وعمومی مطرح ودرپرتوآن از جمله عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین را توجیه وتحلیل کرده اند. ولی باید متذکر شد که پذیرش نظریه سوء استفاده ازحق به عنوان مبنای حقوقی معامله به قصد ، فرارازدین با موانع واشکالات جدی زیر مواجه است: اول: همانطور که این اساتید نیز دریافته اند ، اصل چهلم قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرراست وبه شرحی که گفته شد این قاعده دست کم از توجیه عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرارازدین عاجز است .
ازسویی به علت شریعتمدار بودن مقنن قانون اساسی وحکومت اصل چهارم این قانون بردیگر اصول، نمی توان ضمن استناد به اطلاق اصل چهلم که حسب الفرض مستخرج از قاعده شرعی لاضرراست ، مجازی لاضرررا به فراسوی مجاری متعارف آن درشرع گسترش داد ونتیجتا هرنوع سوءاستفاده از حق ودر مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین را توجیه کرد.
دوم: نظریه سوءاستفاده از حق دررویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده ودردکترین نیز صرفا درحال تکوین است ومحاکم عملا فقط درحدود ماه ۱۳۲ قانون مدنی ازآن استفاده کرده اند واعمال آن دردیگر موارد محتاج زمان زیادی است . به علاوه معیار سوءاستفاده از حق نیز توسط مقنن معین نشده واز هیچیک از مواد یاد شده نیز این معیار بدست نمی آید
سوم : ازآنجایی که قواعد عمومی مسئولیت مدنی درباره نظریه سوء استفاده از حق نیز جاری است ۲، چنانچه این نظریه مبنای حقوقی عدم نفوذ معاملات محل بحث باشد نباید برای ابطال این معاملات ، اثبات قصد فرارازدین ضروری باشد وباید صرف احراز ورود ضررکفایت کند.
درحالی که برای ابطال معامله به قصد فرارازدین احراز قصد فرارازدین لازم است . از سویی برپایه مسئولیت مدنی صرفا از مجرای طرح دعوی جبران خسارت آن هم تحت شرایطی خاص می توان به ابطال معامله نایل شد، درحالی که به موجب مقررات معامله به قصد فرارازدین طلبکار می تواند بدون طرح دعوی جبران راسا ابطال معامله را بخواهد. ازآنچه درباره مبنای حقوقی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین گفتیم چنین برمی آید که هریک از نظریه های یاد شده بخشی از حقیقت را به همراه دارد.مع الوصف هیچیک ازآنها نمی تواند عدم نفوذ تمام انواع معامله به قصد فرارازدین را توجیه کند. منحصرا قاعده لاضررآنهم درشق خاصی یعنی درحالت عمد، دراضراربه علت جایگاه محکم آن درفقه وحقوق ما می تواند بعنوان مبنای توجیه عدم نفوذ تبرعات، تصرفات محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرارازدین ( ونه معوضات محض) بکاررود.
بنابراین درباره تبرعات ومعوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل می توان مستندا به لاضرر مقررات مربوط را تحلیل کرد وعندللزوم به تنقیح مناط دست زد. ولی درخصوص معوضات محض که عدم نفوذشان مناسبتی با اصول ومبانی کلی مورد احترام مقنن ما ندارد باید تا حد ممکن تفسیر مضیق نمود. ج)
مبنای قانونی نصوصی که ممکن است مستند احیای مفاد ماده ۲۱۸ محذوف قرارگیرند عبارتند از : اصل چهلم قانون اساسی، ماده ۶۵ قانون مدنی مادتین ۴۲۴و۵۰۰ قانون تجارت وماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۵۱ که به ترتیب مورد بحث قرارمی گیرد.
۱٫ اصل چهلم قانون اساسی بعضی از استادان حقوق اصل چهلم قانون اساسی را که مقرر می دارد: (( هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضراربه غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد)) مستند احیای ماده ۲۱۸ محذوف قرارداده اند.
اما به شرحی که قبلا گفته شد این اصل چیزی بیش از مفاد لاضرررا انشا نمی کند واز سویی لاضررنمی تواند عدم نفوذ تمامی انواع معاملات به قصد فرارازدین راتوجیه کند. وانگهی ، اگرقرارباشد به استناد اصل چهلم مفاد ماده ۲۱۸ را احیا کنیم، دراین صورت حاف این ماده عملا لغو خواهد بود.
ازطرفی اینکه همراه با ماده ۲۱۸ به علاوه ماده ۱۰۳۶ نیز که آنهم مورددیگری از سوء استفاده ازحق را ممنوع می کردحذف شده است به ما می فهماند که منظور قانونگذار حذف مفاد ماده ۲۱۸ بوده است ۲٫ماده۶۵ قانون مدنی ماده ۶۵ قانون مدنی که مقررمی دارد: (( صحت وقفی که به علت اضراردیان واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است ))
یکی از مستندات عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین است بعضی از استادان، ضمن اعتقاد به عدم خصوصیت عقد وقف دراین ماده نهایتا عدم نفوذ تمامی معوضات وتبرعات به قصد فرارازدین را استنتاج کرده اند لیکن به نظر می رسد چون عقد وقف نسبت به دیگر تبرعات وحتی معوضات محاباتی یا اقل از عوض المثل ازحیث ورود ضرریا عدم شرطیت قصد قربت۲ خصوصیتی ندارد واز طرفی چون عدم نفوذ تبرعات، معوضات محاباتی واقل از عوض المثل به قصد فرارازدین به شرحی که آمد متکی به لاضرراست، می توان با تنقیح مناط درنهایت عدم نفوذ تمامی اینگونه تصرفات را از ماده ۶۵ قانون مدنی استنباط نمود ولی از آنجایی که معوضات محض فی نفسه ضرری نیستند ، وازاین جهت نسبت به وقف واجد خصوصیت اند ، وبه علاوه عدم نفوذ معوضات محض را به شرحی که گذشت خلاف اصول کلی دانستیم برخلاف این اساتید معتقدیم که از ماده ۶۵ قانون مدنی نمی توان عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرارازدین را استنتاج نمود.
مادتین۴۲۴و۵۰۰ قانون تجارت بعضی از استادان این دو ماده را که به ترتیب درباره عدم نفوذ معاملات به قصد فرارازدین تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف، وعدم نفوذ معاملات به قصد فرارازدین تاجر ورشکسته پس از صدور حکم راجع به تصدیق قرارداد ازفاقی، آنهم تحت شرایط واحکام خاصی انشا شده ومستند احیاء ماده ۲۱۸ قرارداده اند۱ . ولی قابل ذکر است که ماده ۴۲۴ اولا درقسمت تعیین نصاب ربع برای ضرر ونیز حکم فسخ، که ظاهرا به معنای اصطلاحی آن است ، با مقررات مربوط به عدم نفوذ هرمعامله ضرری به قصد فرارازدین موضوع ماده ۲۱۸ مخذوف یا موادمشابه منطبق نیست.
به علاوه تاجر نسبت به مدیون عادی موضوع ماده ۲۱۸ چنان خصوصیت دارد که مانع تعمیم احکام مربوط به معاملات تجار به غیر آنها می شود.کما اینکه درباره تاجر حکم ورشکستگی مقررشده ولی مقررات مربوط به افلاس مدیون عادی نسخ نگردیده است . ازهمه مهمتر آنکه مفاد ماده ۴۲۴ گرچه مربوط به معاملات تاجر قبل از توقف است، ولی فسخ یا عدم نفوذ آنهاصرفا دردوران توقف پیش بینی شده فلذا نمی توان فسخ معامله به قصد فرارازدین مدیون عادی ر ا که تاجر یا قابل توقف نمی باشد ازماده ۴۲۴ استنتاج کرد .
درباره استناد به ماده ۵۰۰ قانون تجارت برای احیای مفاد ماده ۲۱۸ نیز اشکالات مشابهی وارد است . . ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت های منالی مصوب ۱۳۵۱ این ماده که تمامی تبرعات ومعوضات به قصد فرار از دیون لازم الاجرا را ( تحت شرایطی ) غیر نافذ دانسته وانتقال دهنده را کلاهبردار شمرده است یکی دیگر از مستندات طرفداران احیای ماده ۲۱۸ می باشدولی واقع این است که عدم نفوذ درماده ۴ آنهم تحت شریط ویژه ای مقید به فرارازدیون لازم الاجرا شده که این دیون از آنجایی که به خاطر لازم الاجرا بودن نسبت به دیون عادی موضوع ماده ۲۱۸ واجد خصوصیت اند نمی توان حکم ماده ۴ را برخلاف اقتضای اصول اولیه به تمامی معاملات به قصد فراراز دیون عادی نیز سرایت داد۱ کما اینکه از نظریات حقوقدانان عضوکمیسیون حقوق مدنی اداره حقوقی دادگستری ونظریه رسمی این اداره نیز همین عقیده استنباط می شود ازآنچه درباره مبنای قانونی معامله به قصد فرارازدین گفتیم این نتیجه به دست می آید که معوضات محض بدهکار که به قصد فرارازدیون عادی صورت می گیرد (( برخلاف تبرعات ، معوضات محاباتی واقل ازعوض المثل)) صحیح می باشند ولی تمامی معوضات وتبرعات ومعاملاتی که مدیون به قصد فرارازدیون لازم الاجرا انجام می دهد ، غیر نافذانه از سویی همه معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف که به قصد فرارازدین وتوام باورود ضرربه میزان بیش از ربع قیمت حین المعامله صورت می گیرند، قابل فسخ یا به قولی غیرنافذ می باشند وهمینطور همه معاملات به قصد فرارازدین تاجر ورشکسته دردوران حکومت قرارداد ارفاقی غیر نافذانه. قسمت دوم:
دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین دراین قسمت به ترتیب شرایط وآثار این دعوی را مورد بحث قرارمی دهیم..
الف) شرایط دعوی
دراینجابه ترتیب شروط مربوط به طلب ، شرط مربوط به داین ، شروط مربوط به تصرف، شروط مربوط به مدیون ونهایتا شرط مربوط به طرف قرارداد را بررسی می کنیم.
۱٫شروط مربوط به طلب درابتدا، مسلم، منجز وحال بودن طلب وسپس تقدم طلب بر تصرف را مورد بحث قرارمی دهیم. حکم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی کشور ونیز رای وحدت رویه قضایی شماره ۲۹۴مورخ ۲۵/۱۰۱۱۱۷ هیئت عمومی دیوان عالی کشور برضرورت مسلم بودن دین ( معلوم وخالی از منازعه بودن آن) تصریح کرده اند.
لذاحقوقدانان درضرورت مسلم بودن دین تردید نکرده اند ، ولی درباره منجز بودن طلب نصی درحقوق مادیده نمی شود، مع الوصف حقوقدانان مستندا به سیاق ماده ۴ یاد شده ، فلسفه طرح دعوی- که همانا توقیف مورد معامله واستیفای طلب از محل آن می باشد- ونیز اتکا به لزوم تفسیرمضیق از قواعد خلاف اصل، معتقد به ضرورت منجز بودن طلب شده اند اینک باید دید آیا ضروری است که طلب، علاوه بر مسلم ومنجز بودن حال نیز باشد؟
گفتنی است که به علت فقد حکم یا نص صریحی دراین باره ، جای اختلاف باقی است . به طوری که بعضی از استادان با قدری تردید، با همان استدلالهای مربوط به تنجز طلب معتقد به ضرورت حال بودن طلب شده اند۱ ولی برخی دیگر با اندک تردید گفته اند: (( از نظر اصول حقوقی پذیرفتن دعوی طلبکارموجل نیز حقی است مسلم ، جزاینکه تا مدتی اجرای آن بایستی به تاخیر بیفتد۲)) درقلمرو فقه نیز با وجودی که فقهای امامیه، حنبلی ، شافعی ومالکی ، برخلاف بعضی آراء درمذهب حنفی، نوعا شرط حجر را استغراق اموال دردیون حال ( ونه موجل) دانسته اند وآیت الله منتظری نیز ، درمستندات ذکر شده ، اشکال درصحت معامله به قصد فرارازدین را مربوط به دین حال می دانند، ولی از بیانات ملا محمد نراقی عدم نفوذ تبرعات، معوضات محاباتی واقل از عوض المثل به قصد فراراز دین موجل نیز استفاده می شود.
از نظرمادرچنین مواردی، که موضوع درفقه وحقوق مردد واختلافی است حق این است که باید ضمن توسل به اصول عملی، ودرمانحن فیه با توسل به اصل صحت وقاعده تفسیر مضیق قواعد خلاف اصل ، معتقد به ضرورت حال بودن طلب شد. از سویی ، درباره تقدم طلب برتصرف درقلمرو حقوق ایران، باید گفت که ضرورت چنین تقدمی درهیچیک از متون قانونی نیامده ولی دکترین ، لزوم آنرا ازدو را ه استنباط نموده است :
اول : اثبات قصد فراراز دین که از جمله شرایط استماع دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین است ، فرع بروجود دین وداین است ودرتصرفات مفدم برطلب، قصد فرارازدین ( طلب) موضوعیتی ندارد
دوم: تصرفی را می توان مشمول دعوی مذکور قرارداد که مضر به حل دیان باشد ووثیقه عمومی طلب را کاهش دهد، درحالی که تصرف مقدم برطلب چنین اثراتی را بدنبال ندارد وطلبکاران نیز باتکای دارایی های مدیون دردوران قبل از تحقق طلب اقدام به معامله با وی نکرده اند. حقوقدانان ایرانی ضمن پذیرش لزوم تقدم طلب برتصرف ، استثنائا درموارد خاصی، که مدیون تقلب را مستقیما متوجه دیان آینده اش نماید وپیشاپیش روشی را که منجر به انهدام وثایق معاملات بعدی او با طلبکاران آینده اش باشد اتخاذکند. معتقد به قابلیت طرح دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین آینده نیز شده اند.
امااز نظررویه قضایی گرچه دریک رای تمیزی برضرورت تقدم طلب برتصرف تصریح شده ولی حکم قضیه دررویه محاکم ایران کما کان مجمل باقی مانده است .۵ رای وحدت رویه یاد شده نیز با وجودآن که ظاهرا متعاقب اختلاف دو شعبه پنج وشش دیوان عالی کشور پیرامون ضرورت تحقق دین پیش از وقوع معامله یا عدم چنین ضرورتی صادر شده ولی این اختلاف را صریحا حل نکرده است .
به علاوه به خاطرحذف ماده ۲۱۸، که این رای ناظر به آن انشا شده است نمی توان درمانحن فیه به رای وحدت رویه استناد نمود. اما به نظر می رسد که با توجه به ظاهر ماده ۴ یاد شده که((مبتنی برتقدیم طلب برمعامله انشا شده)) ونیز با عنایت به لزوم تفسیرمضیق امور خلاف اصل ، ونیز ملاحظه اینکه حین انجام معامله تکلیف قانونی برای فردی که بعدا بدهکار می شود وجود ندارد،تحت هیچ شرایطی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین آتی درحقوق ایران توجیه قابل اعتمادی ندارد.
.شرط مربوط به طلبکار: ذی نفع بودن دردعوی نخستین شرط پذیرش هردعوی این است که اقامه کننده آن، نفعی معقول درصدور حکم داشته باشد ( ماده ۲ ق.آ.د.م.) اثرات این شرط درمانحن فیه عبارتند از:
الف) هرگاه حین دادرسی یا هنگام تعقیب عملیات اجرایی ، به هرنحو و ممکن خسارت داین جبران شود از آنجائی که عملا نفع وی درادامه دعوا یا پیگیری اجرا ازبین می رود وضمن جبران خسارت وضع او به حالت قبل از معامله برمی گردد، بستانکار نمی تواند دادرسی یا اجرا راتعقیب کند
ب) داین نمی تواند به معاملاتی که ابطال آنها برایش نفعی ندارد اعتراض کند مانند مورد انتقال مرهونه ای که معادل طلب بستانکار خاصی است یا مورد انتقال مستثنیات دین .
درابطال وصیت نیزداین نفعی ندارد، زیرا درزمان حیات،چیزی از دارایی مدیون نمی کاهد ، بعد از مرگ نیز اجرای آن طبق قاعده (( لاترکه الابعد سدادالدیون )) منوط به تصفیه کامل بدهی هاست کما اینکه فقها نیز با همین استدلال حتی وصیت صادره از مفلس را صحیح دانسته اند.
ج) اثر دیگر شرطیت ذی نفع بودن داین درحقوق متصل به شخصیت مدیون ((که استیفای این حقوق محصوص اوست )) ظاهر می شود ، مانند مورد اسقاط حق رجوع به عین موهوبه درعقد هبه ؤ یا موارد اسقاط یا بلا استفاده گذا ردن حق مطالبه خسارت معنوی یا مطالبه نفقه دربرابر مسئول آنها۴ یا مواردرد وصیت یا رد هبه چون رد مذکور از حقوق متصل به شخصیت موصی له یا موهوب له است ودیگران نمی توانند ، به جای این دو اقدام به قبول نمایند.
..شروط مربوط به تصرف برای تحقق معامله به قصد فرارازدین باید یک عمل حقوقی مالی که ضروری ومفقر نیز باشد انجام گیرد . بنابراین درارتباط با تصرف نخست از انجام عمل حقوقی مالی وسپس از شرط ضرری ومفقر بودن آن سخن می گوییم. بلاشک فقط عمل حقوقی مالی قابل اعتراض است .
لذا تعهدات غیر قراردادی۶ یا اعمال حقوقی غیر مالی مانند نکاح، طلاق یا اقراربه نسب،بدان جهت که فی نفسه مالی نیستند وجنبه معنوی وشخصی آنها برآثار مالی غیر مستقیم آنها غلبه دارد، از قلمرو اعتراض داین ومقررات مربوط به معامله به قصد فرارازدین خارج است .
مثلا اگر مردی به قصد فراراز دین ، ضمن عقد ازدواج، وبه علت تکلیف به مهر یا ملزم شدن به نفقه که یکی از آثار نکاح وازدیون ممتازه است ، خودرا دروضعی قراردهد که بستانکار نتواند طلبش را وصول کند ، اصل نکاح را نمی توان ابطال نمود۱ اماهرگاه زوجین، ضمن تبانی ، مهریه ای گزاف مقررکرده باشند ، گرچه اصل نکاح صحیح است ولی قرارداد مهر غیر نافذ است ۲٫ درباره حکم قراردادمهر گزاف درحالی که قصد فرارازدین صرفا داعی شخصی زوج بوده وزوجه بااو تبانی نکرده باشد، موضوع درحقوق کشورها اختلافی است
. اماچون میان عقدوایقاع ازحیث ورود ضرربه دیان وکاستن وثیقه عمومی تفاوتی وجودندارد می توان ایقاع به قصد فرارازدین را به عنوان یک عمل حقوقی مالی مورد اعتراض قرارداد، کما اینکه تصرفات غیر ناقله ومحدود کننده همانند رهن نیز قابل ابطال اند، لیکن به هر تقدیر نمی توان خودداری مدیون از افزایش دارایی(مانند در وصیت برمبنایایقاع بودن وصیت ویا رد هبه) یا امتناع مدیون از کاهش التزامات را مشمول اعتراض دیان قرارداد، وهمچنین درباره رد ابرایارد ترکه غیر مستغرق، درحقوق ما، موردی برای اعتراض وجودندارد زیرا به موجب ماده ۲۸۹ قانون مدنی درحقوق ایران از نظریه ایفاع بودن ابرا تبعیت شده ورد ابرا غیر موثر است .
رد ترکه غیر مستغرق نیز از آنجایی که طبق ماده ۲۵۴ قانون امور حسبی مانع مالکیت قهری وارث ( مدیون) برمابقی ترکه (پس ازتصفیه دیون) نمی باشد از قلمرو اعتراض خارج است ولی افزودن متقلبانه التزامات( مانند قرض متقلبانه) درماده ۲۳۷ قانون مدنی جدید مصر، ونیز ماده ۲۶۳ قانون مدنی عراق وهمینطوردرحقوق ایران وفرانسه ، به اعتقاد برخی از علمای حقوق ، قابل ابطال شناخته شده است
درباره ایفای متقلبانه دیون ، بعضی از استادان حقوق ایران به خاطر سکوت مقنن وخروج موضوعی ایفای دین از شمول عنوان معامله ، نهایتا آنرا قابل اعتراض ندانسته اند ولی بعضی دیگر آنرا مشمول عنوان معامله وقابل ابطال دانسته اند۴٫ درفقه نیز مسئله اختلافی است وبه هرتقدیر از نظر ما قابل ابطال نبودن ایفای متقلبانه دیون به خاطر استظهار آن به قاعده تسلیط وقاعده لزوم تفسیر مضیق امور خلاف اصل، قوی تر به نظر می رسد.
. از طرفی ، درباره ضرری ومفقربودن تصرف باید گفت که بر لزوم ضرری بودن تصرف درماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ومادتین ۴۲۴ و۵۰۰ قانون تجارت وبرضروریات مفقر بودن تصرف، یعنی منجر شدن آن به اعسار یا افزایش اعسار، درماده ۴ یاد شده ویک رای تمیزی تصریح شده است .
به علاوه فلسفه طرح دعوی عدم نفوذ که همانا جبران ضرراست ونیز ضرورت ذی نفع بودن داین دردعوی،به شرحی که گذشت، وهمینطور پذیرفتن لاضرربه عنوان مبنای بخش وسیعی از معاملات محل بحث ، جملگی به وضوح براقتضای ضرری ومفقر بودن تصرف دلالت دارند، کما اینکه برخی از استادان حقوق این دو شرط را به عنوان شرایط عقلی تحقق معامله به قصد فرارازدین قلمداد کرده اند
، بنابراین صرف ضرری بودن معامله کافی نیست بلکه، علاوه برآن ، تصرف باید مفقر باشد چنانکه خودداری از تملک یا امتناع از کاهش التزامات ، به شرحی که آمده،عرفا ضرری هستند ولی چون موجب کاستن حقوق موجود نبوده ومفقر نمی باشند ، ازقلمرو اعتراض دیان خارج اند
.شرط مربوط به مدیون:
قصد فرارازدین مقنن درهمه مواد مربوط به معاملات محل بحث برضرورت قصد فرارازدین یا معنای مترادف آن ( قصد اضراربه دیان) کراراتصریح نموده، لیکن هیچ اماره یا قرینه ای برای کشف قصد مزبور ارائه نداده است .
البته همانطورکه درذیل ماده ۴ مذکور نیز آمده می توان با عنایت به اوضاع واحوال وبهره گیری ازآنها از طریق اماره قضایی قصد مزبور را احرازکرد. چنانکه دکترین وندرتا محاکم ایران برای رفع خلاء مربوط به اماره قانونی ، اموری را برای اثبات قصد فرارازدین اماره قرارداده اند که از جمله آنها اقدام به معامله درمواقع گذشتن موعد پرداخت یا یا نزدیک بودن آن است درتایید این امر یک رای اصراری نیز صادر شده است که به موجب آن اگر برای وصول دین اجراییه صادر شده باشد ومدیون ظرف ده روزی که برای پرداخت دین مهلت دارد اموالش را منتقل کند قصد فرارازدین محرز شناخته شده است
شرط مربوط به طرف قرارداد :
علم به قصد مدیون معاملات موضوع ماده۶۵ قانون مدنی ومادتین ۴۲۴و۵۰۰ قانون تجارت علی الاطلاق وقطع نظر از علم یا جهل طرف قراردادبه قصد مدیون غیرنافذ محسوب شده اند، لیکن درماده ۴ مذکور استیفای طلب ازمال مورد انتقال منوط به علم منتقل الیه یا ولی قانونی او به قصد مدیون شده است .
دربخش اول ماده نیز، چون فرض براین است که مال مدیون به صغیر تحت ولایت او منتقل می شود ومدیون خود به ولایت انتقال را می پذیرد علم نماینده قانونی منتقل الیه درانجام معامله مفروض است۲٫ بعضی از استادان برای حل تعارض مذکور بیان ماده ۴ ودیگر مواد، ضمن تاکید برعدم خصوصیت وقف درماده ۶۵ قانون مدنی وسپس تعمیم حکم این ماده به تمامی تبرعات ونیز با تاکید برعدم خصوصیت دیون لازم الاجرادرماده ۴، به جمع میان این دو ماده دست زده ونهایتا همانند حقوق خارجی درباره تمامی تبرعات(( برخلاف معوضات)) علم طرف قرارداد را به قصد مدیون شرط ندانسته اند، امااین نظر با توجه به اینکه تعارض میان ماده ۴ ومادتین ۴۲۴ و۵۰۰ قانون تجارت را مسکوت گذارده ودلیلی کافی برای نقبید اطلاق ماده ۴ به معوضات ارایه نمی کند قابل ایراد است .
به نظر می رسد که ماده ۴ که (( موخر برماده ۶۵ قانون مدنی ومادتین ۴۲۴ و۵۰۰ است )) مقید اطلاق این مواد درقسمت عدم شرطیت علم طرف قرارداد است واز این حیث آنها را نسخ ضمنی نموده است به طوری که دروضعیت کنونی حقوق ایران عدم نفوذ هرنوع معامله به قصد فرارازدین(( درچارچوب هریک از مواد یاد شده)) منوط به علم طرف قرارداده به قصد مدیون است . چون هرگاه عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین لازم الاجرا منوط به علم منتقل الیه به قصد مدیون باشد به طریق اولی این معنا درباره دین عادی نیز صادق است .
زیرا دین لازم الاجرا همه ویژگیهای دین عادی را نیز دارد. به علاوه معقول نیست عدم نفوذ تبرعات به قصد فرارازدیون عادی موضوع مواد ۴۲۴ و۵۰۰ را منوط به علم طرف قرارداد به قصد مدیون نکنیم ولی درمورد این دین به محض صدور اجرائیه ولازم الاجرا شدن آن برای حکم به عدم نفوذقایل به شرطیت علم منتقل الیه شویم، کما اینکه معقول نیست درباره معوضات به قصد فرارازدیون عادی موضع مادتین ۴۲۴و۵۰۰ قانون تجارت برخلاف معوضات به قصد فراراز دیون لازم الاجرای موضوع ماده ۴ یا آنکه درباره تبرعات به قصد فرارازدیون عادی موضوع ماده ۵۶، ۴۲۴و ۵۰۰ برخلاف تبرعات موضوع ماده ۴ ، قایل به شرطیت علم طرف قراردادوبه قصد مدیون نباشیم .
آنچه استنباط مارا تایید می کند، ضرورت تفسیر هماهنگ مواد ونیز لزوم تفسیر مضیق امور خلاف است، چون هرچه شرایط عدم نفوذ را گسترده تر وموارد آن رامحدود ترکنیم به اصل صحت واستحکام معاملات نزدیکتر می شویم
ب) آثاردعوی
خوانده دعوی درباره قابلیت وضرورت طرح دعوی علیه طرف قرارداد، ازاین رو که پیروزی داین مستلزم نادیده گرفتن حق اوست، تردیدی نیست اماامکان طرح دعوی علیه مدیون اختلافی است، به طوری که برخی از حقوقدانان خارجی برخلاف(( حقوق رم باستان)) دعوی را فقط علیه طرف قرارداد قابل استماع می دانند ودرتعلیل آن به ذی نفع بودن، درصورت خلع ید، استناد نموده اند.۱ اما باید متذکر شد ملاک شرکت درددعوی فقط ذی نفع بودن درمحل نزاع نیست بلکه از جمله باید دید ارکان اصلی دعوی، ودرمانحن فیه وجود طلب وقصد فرارازدین، را درقبال چه شخصی باید اثبات کرد؟وچون این امور بایستی درقبال مدیون ثابت شوند، طرح دعوی علیه وی مدلل می شود.
از طرفی دیگر، اصولا نمی توان گفت که بدهکارهیچ نفعی دردعوی ندارد چون درصورت پیروزی داین درحدود ماده ۴،وی باید مجازات وتبعات کلاهبرداری را تحمل کند ودرمواردی، علاوه بررد عین یا ثمن ممکن است ضامن جبران خساراتی نیز باشد. گویا توجه به مراتب یاد شده موجب گردیده است که حقوقدانان ایران معتقد به طرح دعوی علیه مدیون وطرف قراردادشوند. ۲٫ماهیت حکم صادره واثرآن نسبت به طلبکارمباشردعوی همه حقوقدانانی که متعرض معامله به قصد فرارازدین شده اند آن را غیر نافذشمرده اند۴ اما باید دید آیا مراد ازعدم نفوذ، معنای مصطلح وسنتی آن درحقوق ماست یااینکه مرماد، غیر قابل استناد بودن معامله درقبال دیان ( ونه دیگران) یا به عبارتی عدم نفوذ نسبی است ؟ حقوقدانان عضو کمیسیونهای آئین دادرسی مدنی وقانون مدنی اداره حقوقی دادگستری، درپاسخ به سئوال مشابهی، از نظریه عدم نفوذ نسبی معاملات موضوع ماده ۴ پیروی کرده اند۵٫ بعضی ازاستادان حقوق نیز ازهمین تفسیر درماده۴ پیروی کرده اند.
درتعلیل این عقیده گفته شده است : (( دراین ماده سخنی ازابطال معامله درمیان نیست، تنها به طلبکارحق می دهد که ازعین مال مورد انتقال طلب خود را استیفا کند بدون اینکه انتقال را ابطال کند . بی گمان دررابطه میان طلبکار(مدعی) ومنتقل الیه معامله مورد اعتراض درحکم باطل است وبه همین جهت طلبکار می تواند همچون فرضی که مال هنوز به بدهکار( انتقال دهنده) تعلق دارد از محل فروش یا تملک آن طلبش را استیفا کند. لیکن این حکم رابطه حقوقی میان بدهکاروانتقال گیرنده را حذف نمی کنداین اثر نسبی ومحدود با مفهوم متعارف بطلان وعدم نفوذ یکسان نیست واین تفاوت عمده را دارد که سبب بی اعتباری معامله بطور مطلق نمیشود۲)).
سئوالی که دراینجا مطرح می شود این است که آیا علاوه برمعاملات موضوع ماده ۴، می توان معاملات موضوع ماده ۶۵ قانون مدنی ، ۴۲۴و ۵۰۰ قانون تجارت را نیز که ظاهرا عدم نفوذمتعارف ومطلق را انشا کرده اند محکوم به عدم نفوذ نسبی دانست؟ وبدینگونه تعارض میان ظاهر ماده ۴ ودیگر مواد را حل نمود؟
استاد دکترکاتوزیان ظاهرا به خاطر حل تعارض مواد وارایه تفسیر هماهنگ میان آنها وبه لحاظ آنکه میان دیون عادی ولازم الاجرا تفاوت موثری را قایل نبوده اند معتقد شده اند که عدم نفوذ درماده ۶۵ قانون مدنی نیز مانند مناده۴ به معنی نسبی آن یعنی غیرقابل استناد بودن معامله استعمال شده است
مانیز به خاطر ضرورت تفسیر هماهنگ وبا استدلالهایی مشابه استدلالهای مربوط به شرطیت علم طرف قرارداد به قصد مدیون درنهایت با نظر ایشان موافقیم. به ویژه آنکه قاعده تفسیر مضیق امور خلاف اصل نیز مقتضی آن است که حتی المقدودردامنه عدم نفوذ گسترده نشودوغیرنافذ بودن معامله صرفا درمعنای نسبی ومحدود آن ((ونه درمعنای مطلق وعام آن)) تفسیر شود. اثرحکم نسبت به سایر طلبکاران درحقوق ما رویه قضایی هنوز مجال آنرا نیافته است که درباره اثر حکم درمانحن فیه تصمیم بگیردمع الوصف بعضی ازاستادان حقوق ضمن اعتماد به دکترین حقوقی ورویه محاکم فرانسه وتاکید براین مطلب که درحقوق کنونی طلبکار دعوی را به نام شخص خود، طرح می کند نهایتا شایسته دیده اند که از حکم دعوی فقط طلبکارمباشردعوی سود بردوقرارداد درارتباط بین دو طرف وسایر طلبکاران به اعتبارخود باقی بماند .
به علاوه ظاهرماده ۴ رانیزموید نظریه خود دانسته اند.۱ لیکن باید گفت اعتماد به حقوق خارجی درمانحن فیه ، خصوصا که مسئله درحقوق کشور هااختلافی است ۲خالی از اشکال نیست. به علاوه قطع نظر از آنکه ظاهر ماده ۴ موید نظر ایشان نیست ظاهر مواد ۶۵،۴۲۴و۵۰۰ صراحتا مفید نظریه استفاده عموم دیان است .
از طرفی غرض ازدعوی ابقای اموال مورد انتقال درزمره وثیقه عمومی دیان است .ازطرفی غرض ازدعوی ابقای اموال مورد انتقال درزمره وثیقه عمومی دیان است فلذا موردی ندارد که برخلاف اصول تساوی وانصاف قایل به ترجیح بلا مرجح یک داین بردیگر بستانکارانی باشیم که نوعا بخاطر عدم اطلاع نتوانسته اند دردعوی شرکت کنند.۳ آنچه این استنباط را تایید می کند این است که استفاده عموم دیان به مفهوم متعارف وسنتی عدم نفوذ (مطلق) درحقوق ما نزدیکتراست، کمااینکه استاد کاتوزیان نظریه استفاده عموم دیان را نیز درحقوق ما محتمل وقابل توجیه دانسته اند.. اثر حکم درروابط طلبکاربا متعاملین این اثررا درچهار فرض متفاوت بررسی می کنیم:
اول : درصورتی که مورد انتقال عینی بوده باشد که دردارایی طرف قرارداد موجود است حکم صادره موجب می شود که عین کماکان ملک مدیون شناخته شود ومانند موردی که گویی اصلا از تحت وثیقه عمومی دیان خارج نشده است بستانکار می تواند (( بدون آنکه داخل غرمای طرف قرارداد شود)) از محل عین استیفای طلب کند.
دوم: اگر مورد انتقال دراموال طرف قرارداد نباشد داین کاربخصوصی نمی تواند انجام دهد و مجبوراست درحد یک بستانکار عادی ضمن ورود دردیگر غرمابدون هیچ تقدمی درباره طلبش اقدام کند.
سوم: هرگاه مورد انتقال عینی بوده باشد، که درمالکیت اولین منتقل الیه به واسطه بی احتیاطی یا به نحو قهری تلف شده باشد ، داین داین طبق مقررات مربوط به غصب از حق رجوع ومطالبه مثل با قیمت برخوردار می باشد.۳ چهارم: درحالتی که اولین منتقل الیه ، عینی را طی معامله ای به دیگری منتقل کرده باشد بعضی از استادان به استناد سکوت ماده ۴ واصول ومنطق حقوقی فقط امکان خلع ید منتقل الیه بعدی با سوءنیت ( عالم به قصد مدیون) را پذیرفته اند ۴که مانیز باآن موافق هستیم.
اثرحکم درروابط مدیون وانتقال گیرندگان درمواردی که طلب صرفا از محل بخشی از مورد انتقال استیفا می شود مابقی، ملک منتقل الیه محسوب می گرددووی، ضمن برخورداری ازخیارتبعیض صفقه ، می تواند به مابقی اکتفا کند، ودرباره محرومیت از بخشی از مورد معامله ونیز درخصوص انواع خسارات درچارچوب مقررات غصب اقدام کند.
نتیجه قسمت دوم:
الف) برای استماع دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرارازدین می بایستی مدیون پس از تحقق دین مستحق الاداء به قصد فرارازآن ، اقدام به یک عمل حقوقی مالی( اعم از عقد یا ایقاع ، ناقل یا غیرناقل) ودرعین حال ضرری ومفقر نماید. از سویی داین باید درطرح دعوی ذی نفع باشد وطرف قرارداد نیز عالم به قصد مدیون باشد به هرحال ایفای متقلبانه دیون، برخلاف افزودن حیله گرانه التزامات، مشمول دعوی قرار نمی گیرد.
ب) حکم صادره دردعوی، معامله را صرفا درقبال همه دیان ( اعم از مباشروغیر مباشر) غیر قابل استناد می کند ولی معامله ، میان طرفین قرارداد ودیگران نافذ است. هرگاه پس از صدور حکم ، عین مورد انتقال دردارایی منتقل الیه موجود باشد ، قابل استرداد است وگرنه داین صرفا باید ضمن ورود دردیگر غرما نسبت به وصول طلبش اقدام کند ودرحالی که عین مزبوردرمالکیت اولین منتقل الیه قهرا یا به واسطه بی احتیاطی تلف شده باشد مراجعه به منتقل الیه بر مبنای مقررات غصب ممکن است و درحالتی که اولین منتقل الیه عین را طی معامله ای به دیگری منتقل کرده باشد صرفا می توان آن را از ید هرانتقال گیرنده بعدی دارای سوءنیت خارج نمود..
