سکشوالها (Transsexual)افرادی هستند که از جنسیت خود راضی نیستند. آنها از نظر فیزیکی هیچ‌گونه اختلال جنسیتی ندارند، ولی حاضر به پذیرش جنسیت فعلی خود نیستند. به عبارت دیگر هویت جنسیتی شان با هویت جنس شان هماهنگ نیست. این گروه بیماران روانی، مردانی هستند که خود را زن می‌دانند، و یا زنانی هستند که خود را مرد می‌پندارند.
اما دو جنسی‌ها (Hermaphrodite) افراد دارای آلت تناسلی از هر دو جنس هستند؛. این بیماران دارای اختلال ظاهری در اندام تناسلی و اندامهای داخلی جنسی و سیستم هورمونی جنسی میباشد و معمولا نمای ظاهری از اندام هر دو جنس را دارد.
قانون بهطور کلی برای انسان هایی که معمولا شامل یکی از دو جنسیت مرد یا زن هستند نوشته میشود و این از عبارات بسیاری از قوانین آشکار است .به عنوان مثال :
اصل بیستمقانون اساسی بیان می دارد :
همه ی افراد ملت اعم از زن و مرد یکسان در حمایتقانون قرار دارند و از همه ی حقوق انسانی،سیاسی،اقتصادی ،اجتماعی و فرهنگی بارعایتموازین اسلام برخوردارند .
ماده ی ۶۵ قانون مجازات اسلامی :
هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امرآگاه نباشد و گمان کندارتکاب این عمل برای او جائز است ، فقط طرفی که آگاه بوده استمحکوم به حد زنا می شود .
و ماده ۲۴۳ قانون مجازات اسلامی :
مدعی ممکن استمرد یا زن باشد و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود .۱
دوجنسه۲بودن به معنای خاص آن حالتی ویژه و غیر معمولاست که در آن فرد در زمان تولد نشانه های جسمی هر دو جنسیت مرد و زن را به میزانیدارد .
البته مفهوم دیگری که از مفاهیم جدید و عام تر نسبت به حالت مذکور دربالا در این باب می باشد مفهوم “ترنسشکوال”۳ است که به صورت مشکلی هویتیدر فرد خود را نشان می دهد . فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدنی به جنسیتی خاص (مردیا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هویتی دارای تعلق خاطر و علاقه شدید به جنسیت مخالفخود می باشد . به صورتی که تمایل دارد اغلب مانند جنسیت مخالف و دلخواه خود رفتارکند .چنانچه این حالت روانی در فردی موجود باشد ،این فرد ،ترنسشکوال یا به عبارتعرفی و در معنای عام دوجنسه نامیده می شود .چنانچه بخواهیم به بررسی حالت این دودسته که مقدار زیادی نیز با هم همپوشانی دارند در حقوق کیفری ایران بپردازیم ، باتوجه به اینکه بخش عمده ای از قوانین مجازات بعد از انقلاب برداشتی از فقه امامیهمی باشد و با در نظر گرفتن اینکه در موارد سکوت و اجمال قانون چنانچه قضیه در فقهاسلامی دارای حکم باشد قاضی ملزم به رجوع به فقه و صدور حکم است ، لازم است بهبررسی ابعاد قضیه در فقه نیز به فراخور نیاز پرداخته شود.به نظر می رسد مواردی کهدر فقه امامیه تحت عنوان “خنثی” مطرح شده است بیشتر شبیه حالت دو جنسه به معنای خاصآن(هرموفرودایت) ،یعنی حالت واضح دو جنسه بودن “جسمی” فرد است که در این حالت شخصتوامان ویژگی های “جسمی” هر دو جنس را به وضوح دارا می باشد . اینگونه به نظر میرسد که منظور اصلی فقها از خنثی تحت هیچ عنوان صرف مخالفت حالت “روحی” شخص با جنسیتکنونی اش نیست بلکه منظور وضعیت “جسمی” متفاوت فرد است .دلیل این توضیح این بود کهیاد آور شوم در این نوشتار که از این دو گروه به اجمال تحت عنوان “دو جنسه” نامبرده شده است به بررسی وضعیت هر دو دسته فوق الذکر به صورت توامان و با تاکید بیشتربر هرموفرودایت ها در حقوق کیفری ایران پرداخته شده است .
در اواسط دهه ۶۰ امام خمینی طبقفتوایی عمل جراحی تغییر جنسیت اینگونه افراد را پس از تایید پزشکی قانونی مجاز شمرد . با وجود جواز این عمل امروزه بسیاری از افراد دو جنسه به دلایل گوناگون امکانجراحی و تغییر جنسیت به جنس دلخواه خود را ندارند و به همان حالت دو جنسی زندگی خودرا ادامه می دهند . بااین حال در هیچ کدام از قوانین کیفری ایران از جمله قانونمجازات اسلامی به صورت مستقیم اشاره ای به این طیف افراد نشده است .اگر هم بتواناشاراتی غیر مستقیم۴نیز یافت چه بسا به دلیل نبود نص صریح قانونی وعرف حاکم بر جامعه مورد قبول دادگاه قرار نگیرد و حقوق این دسته از افراد پایمالشود . واقعیت این است که تعداد این افراد آنقدر کم نیست که بتوان آنها را نادیدهگرفت و مخصوصا با توجه به استعداد بالای بزه دیدگی این گروه به دلیل شرایط فیزیکیخاصشان شایسته است به صورت جدی و با رویکرد حمایتی در قوانین خاص مورد توجه قرارگیرند .
در اینجا سعی شده است وضعیت این گروه در فقه جزایی به طور عام و قانونمجازات اسلامی به صورت خاص با “رویکرد حمایتی” مورد بررسی قرار گیرد .
در یک تقسیم بندی کلی می توان وضعیت افراد دوجنسه را در دو حالت زیر بررسی کرد :
الف-بزهکاری
ب-بزه دیدگی
الف-وضعیت افراد ترانس سکشوال ها در صورت بزهکار بودن آنها :
افراد دوجنسه به دلیل وضعیت فیزیولوژیک خاصی که دارند در جایگاهی متفاوت نسبت به سایر افراد قرار می گیرند .به نظر می رسد لازم است به دلیل شرایط ویژه این افراد در صورت بزهکار بودن آنها نیز این وضعیت خاص در نظر گرفته شود چرا که این طیف نه تنها از لحاظ جسمی در حالتی متفاوت از مردم عادی قرار دارند بلکه چه بسا بواسطه همین تفاوت جسمی دچار مشکلات و بیماری های روانی گوناگون شده و احساس طرد شدگی نسبت به جامعه به آنها دست دهد که این حالت نیز قطعا در ارتکاب جرائم بی تاثیر نخواهد بود .و از طرفی به دلیل شبهه ای که ممکن است در تعیین جنسیت اشان در مجازات هایی که میزان آنها در مرد و زن متفاوت است پیش بیاید لازم است وضعیت این افراد در صورت بزهکار بودن آنها بررسی شود .
سوال این است که آیا چنانچه افراد دو جنسه مرتکب جرمی شوند ، می توان با استناد به وضعیت خاص آنها قائل به تخفیف مجازاتشان شد ؟
برای پاسخ به این سوال لازم است که جرائم را به دو دسته تقسیم نماییم :
-جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش ندارد
-جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش دارد
-در مورد جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها هیچ نقشی ندارد قاعدتا نمی توان قائل به تخفیف نسبت به اینگونه افراد شد زیرا بحث جنسیت اصلا مطرح نمی شود که بخواهیم آن را لحاظ کنیم یا خیر.به عنوان مثال چنانچه یک فرد دوجنسه مرتکب جرم اختلاس شود نمی توان با استناد به دو جنسه بودن او هیچ گونه تخفیفی برایش در نظر گرفت و وی مانند سایر افراد مجازات خواهد شد .همانطور که بیان شد از آنجایی که جنسیت در ارتکاب این جرائم نقشی ندارد ، به طریق اولی انواع(مرد – زن) آن نیز در ارتکاب این دسته از جرائم بی تاثیر است .
-جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد : چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمی شوند که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد،به نظر می رسد در برخی حالات می توان قائل به تخفیف مجازات اینگونه افراد شد .برای بررسی بهتر این حالت جرائم حدی و غیر حدی را از یکدیگر جدا می کنیم و سعی می کنیم با بیان چند مصداق به مطالعه در مورد این موارد بپردازیم :
-جرائم حدی :
با دو مثال بحث را در این جرایم پی می گیریم:
مثال۱: طبق ماده ی ۶۳ قانون مجازات اسلامی زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتا حرام است . گرچه در دُبر باشد ، در غیر موارد وطی به شبهه، دخول هرچند از دبر باشد زنا محقق می شود و براساس ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی حد زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است . از طرفی طبق ماده ۱۰۸ قانون مجازات اسلامی لواط وطی انسان مذکر است چه به صورت دخول یا تفخیذ و بر اساس ماده ۱۰۹ قانون مجازات اسلامی فاعل و مفعول لواط در صورت بالغ،عاقل و مختار بودن با استناد به ماده ۱۱۱ قانون مجازات اسلامی کشته خواهند شد . حال چنانچه شخص دو جنسه ۵ از دبر با مردی رابطه جنسی برقرار کند و دخول محقق شود ،چنانچه شخص دوجنسه ملحق به مرد شود لواط محقق شده و فاعل و مفعول هر دو کشته خواهند شد و چنانچه ملحق به زن باشد زنا محقق شده ، فاعل و مفعول هر دو به صد ضربه شلاق محکوم خواهند شد و چنانچه نتوان شخص دو جنسه را به هیچ یک از دو جنسیت مرد و زن ملحق کرد ،می توان با استناد به قاعده ی درء(تدرء الحدود بالشبهات) حد زنا که حد خفیف تر است را جاری کرد .چرا که در این مورد به طور اجمال می دانیم که حدی ثابت شده است ، زیرا عمل جنسی (دخول) انجام گرفته است و مرتکب هم یا زن است یا مرد۶اما به صورت تفصیلی نمی دانیم کدام حد را جاری کنیم و با توجه به اینکه اصل در حدود بر تخفیف است در این حالت که نمی دانیم شخص مرتکب زنا شده است یا لواط ولی می دانیم که مرتکب یکی از این دو عمل شده است ،با فرض زن بودن او حد کمتر را که حد زنا می باشد در موردش جاری می کنیم .
مثال ۲:می دانیم چنانچه شخص مرتد فطری شود ،بر اساس فقه اگر مرد باشد کشته خواهد شد و چنانچه زن باشد توبه داده می شود . حال صورتی را فرض می کنیم که شخص دوجنسه (خنثی مشکل)مرتد شده است در این مورد ۲ احتمال در فقه مطرح شده است ؛احتمال اول این است که خنثی نیز حکم زن را دارد ، زیرا در مذکر بودن او که سبب تسلط بر کشتن او می شود شک وجود دارد و در نتیجه شک در سبب ، به شک در مسبب نیز منجر می شود و لذا کشتن او جایز نیست و احتمال دوم این است که همان حکم مرد را داشته باشد زیرا سخن پیامبر(ص) که فرمود«کسی که دین خود را تغییر داده او را بکشید»از عمومیت برخوردار است و فقط زن از عموم این روایت خارج شده است و بقیه موارد کهخنثی نیز از جمله ی آنها است مشمول عموم این روایت باقی می ماند ،چه آنکهدر مورد خنثی نصی وارد نشده است۷ .نظر شهید ثانی به این صورت است کهاحتمال دوم (مبنی بر اینکه خنثی حکم مرد را دارد )پسندیده است در صورتی که قاعده یدرء وجود نداشته باشد .پس نتیجه می گیریم در حدودی که کیفیت حد بین زن و مرد متفاوتاست چنانچه خنثی مشکل مرتکب این جرایم حدی شود و نتوان جنسیت او را معلوم کرد بااستناد به قاعده درء حد خفیف تر را بر او جاری می کنیم .
بنابراین اینگونه بهنظر می رسد که در باب جرایم حدی ،دوجنسه بودن شخص در برخی موارد و با استناد بهقواعد فقهی می تواند باعث سقوط حد و یا تبدیل به حد خفیف تر شود.
جرائمتعزیری:
در مورد جرایم تعزیری که جنسیت متهم در وقوع آنها نقش دارد بهامکان تخفیف مجازات این گونه مجرمین می پردازیم:
-بند ۵ ماده ۲۲ قانون مجازاتاسلامی:
قانونگذار در بند ۵ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی (وضع خاص متهم)را یکیاز جهات مخففه ی مجازات در جرایم تعزیری دانسته است .قاعده در استفاده از این بنددر مورد جرایم تعزیزی گوناگون “فردی” می باشد ،یعنی قاضی باید به صورت جداگانه درهر مورد با در نظر گرفتن وضعیت متهم تصمیم گیری کند که آیا می توان در مورد یک متهمخاص با استناد به این بند قائل به تخفیف مجازات شد یا خیر ؟به عبارت دیگر قاضی بایدبه بررسی “وضعیت شخصی” متهمان بپردازد که آیا وضع خاصی که دخیل در وقوع جرم بشود درآنها وجود دارد یا خیر ؟مثلا اگر دو نفر به نحو مشارکت مرتکب جرمی تعزیری شوند قاضیباید در مورد هر دوی متهمان به صورت مجزا این بند را مورد ارزیابی قرار دهد ،کهممکن است هر کدام از آنها ویژگی خاصی داشته باشند که قاضی بتواند با در نظر گرفتنشخصیت متهم و وضعیت خاص موجود در او مجازات او را تخفیف دهد و چه بسا یکی از متهمانمشمول تخفیف بشود و دیگری خیر.با این حال به نظر می رسد بتوان دوجنسه بودن را ملاکی “نوعی” برای تخفیف مجازات متهم به حساب آورد و به صرف وجود این حالت در جرایمی کهجنسیت در آنها از اهمیت برخوردار است ،قاضی بتواند قایل به تخفیف مجازات متهم شود .به عبارت دیگر به نظر می رسد در مورد دو جنسه بودن ملاک بررسی “حالت ” است (حالتدو جنسه بودن) در حالی که اصل کلی در اعمال تخفیف ماده ۲۲ بررسی “شخص” (متهم) است وچنانچه بخواهیم از این ماده برای تخفیف استفاده کنیم باید به کنکاش در شخص متهمبپردازیم و صرف وجود حالتی ویژه نمی تواند بدون نیاز به بررسی آن در متهم خاص باعثتخفیف مجازات او شود .
-جدای از بحث تخفیف مجازات اینگونه افراد ، موارد متعددیدر قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ وجود دارد که عملی خاص برای زنان یا مردان جرم شناختهشده است . به عنوان مثال عمل تقبیل چنانچه بین زن و مرد نامحرم واقع شود بر اساسماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی جرم می باشد و مجازات آن تا نود و نه ضربه شلاق استیا وارد شدن زنان بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی که طبق تبصره ماده ۶۳۸ جرمشناخته شده و مجازات آن حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزارریال جزای نقدی است .حال در مورد افراد دو جنسه که جنسیت آنها مشخص نیست و چنیناعمالی را انجام می دهند باید به چه صورت اقدام کرد ؟ آیا باید آنان را در هر صورتمجرم شناخت و مجازات کرد ؟ قطعا چنین کاری خلاف بیّن عدالت و انصاف است .راه حلی کهدر مورد این افراد به نظر می رسد این است که باید دید جامعه و به طور خاص قانون بهعنوان متن مورد عمل و قبول جامعه از این افراد می خواهد که به چه صورت رفتار نمایند . آیا از آنها انتظار دارد مانند زنان در معابر حاضر شوند یا چنانچه مثلا بدون حجابشرعی یا پوششی خاص به خیابان بیایند مرتکب جرم شده اند . متاسفانه چنین چیزی درمورد این افراد در قوانین کیفری ما مشاهده نمی شود . البته شاید بتوان بر اساس موادکلی همچون ماده ۶۳۸ ق.م.ا که در ذیل آن آمده است :”در صورتی که نفس آن عمل دارایکیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس … یا تا ۷۴ ضربه شلاقمحکوم خواهد شد” شخص را به مجازات رساند و این مسئله را به عرف جامعه واگذار کرد کهاز این افراد چه انتظاری دارد و بر همان اساس عمل شود ولی با توجه به متفاوت بودنعرف در مکان های مختلف و تفاوت در دیدگاه های افراد جامعه نسبت به دوجنسه ها چنینابطه های کلی به هیچ وجه معقول به نظر نمی رسند و ممکن است به بی عدالتی و نتایجخطرناکی منجر شود . لذا دخالت قانونگذار در مورد وضعیت این افراد و توجه به واقعیتوجودی آنها ،با توجه به تعداد نسبتا کثیرشان در جامعه به شدت ضروری به نظر می رسد .
وضعیت ترانس سکشوال ها در صورت بزه دیده بودن این افراد :
بدیهی است که افراد دوجنسه به واسطه ی وضعیت خاصشان بیشتر از افرادعادی در معرض جرم و جنایت قرار دارند و درصد اینکه مورد سوء استفاده دیگران درارتکاب جرایم(مخصوصا جرایم جنسی) قرار بگیرند بسیار بالاتر از سایرین است به صورتیکه امروزه به اذعان صاحبنظران و پژوهشگران در کشور های غربی و بعضا شرقی سوءاستفاده های جنسی و مالی فراوانی از این افراد در شبکه ها و وبسایت های مستهجن میشود و با توجه به وضعیت خاص آنها با قرار دادن آنها در حالت های توامان فاعل ومفعول جنسی به فروش تصاویر و فیلم های این افراد در سطح وسیع و با تبلیغات فراواندست زده می شود. همچنین خود این افراد ممکن است ناخواسته به انجام برخی افعالمبادرت نمایند و قانون انجام این کارها را برای آنها جرم بداند( مانند موارد بالا ) در صورتی که قصد ارتکاب جرم نداشته اند و حتی نمی دانسته اند که عملشان جرم است بااین حال به نظر می رسد در جامعه ایران قبح خاصی نسبت به وارد شدن به حیطه این افراددر افکار عمومی وجود دارد که تا حد زیادی اغراق آمیز و بی دلیل است و لازم است بابیمار در نظر گرفتن آنها به سبب مشکل جسمی مادر زادی اشان و برخوردی بیمار گونه ونه مجرم گونه با آنها سعی در درمانشان شود. به نظر می رسد با فرهنگ سازی در سطحجامعه توسط رسانه ها و … و بالا بردن سطح افکار عمومی تا حد زیادی بتوان بهمشکلات موجود در نحوه برخورد با این افراد فائق آمد و مانع سوء استفاده و کشیده شدنآنها به سمت بزه هایخواسته یا ناخواسته شد .با این حال و با در نظر گرفتن اینکهامکان سو استفاده جنسی از این افراد زیاد است ممکن است کسانی تمایل به برقراریرابطه جنسی و یا سوء استفاده های دیگر جنسی از این افراد داشته باشند و یا مرتکبچنین عملی شوند . با توجه به اینکه قبح چنین عملی در عرف جامعه غالبا از انجام عملمشابه با افراد معمولی و تک جنسیتی بیشتر است بهتر است قانونگذار با جرم انگاریچنین اعمالی در مواردی که متن قانونی خاصی وجود ندارد و با در نظر گرفتن مجازاتتعزیری سنگین و ویژه ای به عنوان تشدید و تکمیل مجازات در مواردی که متن قانونیبرای افراد معمولی وجود دارد به مجازات عاملین چنین جرایمی بپردازد.
تغییر جنسیت در قوانین
تغییر جنسیت یعنی هویت و جنسیت فرد را به کلی به جنس مخالف تغییر دهند.این فرآیند شامل استفاده از انواع مشاوره های روانشناختی تا استفاده از داروها و هورمونها شده وسرانجام با عمل جراحی،جهت حذف آلات تناسلی فعلی و ایجاد آلت تناسلی جنسی که بیمار باید بدان ملحق شود پایان می یابد. البته اعمالی نظیر درمان لیزر موهای زایدو همچنین مراقبت های بعد از عمل جراحی نیز به نوعی جزء این پروسه محسوب می شوند.
برای بسیاری از ترانس سکشوال ها و یا دو جنسی ها هیچ راه درمانی جز تغییر جنسیت وجود ندارد در خصوص تغییر جنسیت این افراد دو جنسی هیچ مخالفتی وجود ندارد؛ چون بیماری آنان محرز و ثابت است و حتی حقوقدانان سنّی و کلیسای مسیحی که با تغییر جنسیت مخالف هستند، با تغییر جنسیت این گروه مخالفتی ندارند و در واقع تغییر جنسیت به عنوان معالجه و خروج دو جنسی‌ها از بلاتکلیفی جنسی است.اما تغییر جنسیت در افراد ترانس سکشوال مورد اختلاف شدید صاحبنظران است، اکثر روحانیون مسیحی و نیز فقهای سنی ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند و آن را تغییر در خلقت خدا می دانند. از سوی دیگر بسیاری از فقهای شیعه این امر را مجاز دانسته اند.حضرت امام(ره) اولین فقیه شیعه بودند که حکم به جواز تغییر جنسیت داده‌اند و این حکم را به افراد خنثی و دیگران، تسری می‌دهند.ایشان در تحریر الوسیله بیان می کنند ” ظاهر، این است که تغییر جنسیت مرد به زن و باالعکس حرام نیست و همچنین خنثی، در صورت عمل جراحی، به یکی از دو جنس مرد یازن، ملحق شود، حرام نمی‌باشد” و نیز در پاسخ به استفتای شخصی که در سال ۱۳۶۴ از ایشان در باب تغییر جنسیت سوال کرده بودند اظهار داشتند” تغییر جنسیت با تجویز طبیب مورد اعتماد اشکال شرعی ندارد. ان شاء الله در امان بوده باشید و کسانی که شما ذکر کرده اید امید است مراعات حال شما را بکنند” این فتوا مجوز قانونی و حقوقی کلیه عملهای تغییر جنسیت شد و امروزه بیش از ده تن از فقهای شیعه به جواز این امر قائل هستند از آن جمله می توان به یت الله سید علی سیستانی؛ آیت الله ناصر مکارم شیرازی؛ آیت الله محمد فاضل لنکرانی (ره)؛ آیت الله حسین علی منتظری؛ آیت الله محمد ابراهیم جناتی؛ آیت الله یوسف صانعی؛ آیت الله عبدالکریم موسوی اردبیل.
حقوق افراد بعد از تغییر جنسیت
فرآیند تغییر جنسیت اگرچه خودش فی نفسه بسیار مشکل است اما به دنبال خود مشکلات حقوقی بسیاری را نیز خواهد آورد.به عبارت دیگر از آنجا که بسیاری از حقوق و تکالیف قانونی افراد با تکیه بر جنسیت آنها وضع شده است،تغییر این جنسیت می تواند با تغییر بسیاری از حقوق قانونی همراه باشد.در این قسمت سعی می کنیم مهمترین مسائلی که بعد از این عمل پیش روی این افراد قرار میگیرد را بررسی کنیم.
اول- تاهل وتغییر جنسیت؟
در فوانین فعلی ایران ازدواج نهادی است که تنها می تواند میان دو جنس مخالف تاسیس شود. و به عبارت دیگر “اختلاف جنس”از جمله ارکان آن است.و بنابراین پس از تغییر جنسیت از آنجا که این رکن اصلی از بین می رود، ازدواج نیزخود به خود باطل می گردد و دیگر نیازی به طلاق یا فسخ نکاح نیست.
دوم- مهریه و تغییر جنسیت
در قانون مدنی تعریف از مهریه ارائه نشده است و تنها در ماده ۱۰۸۲ گفته شده”به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر دخل و تصرفی که بخواهد در آن بنماید” ولی از بررسی مواد قانونی مربوط به مهریه معلوم می شود مهر عبارت است از مالی که مرد برای عقد نکاح به همسر خود تملیک می نماید.حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه مى باشد یا این که با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در این خصوص اختلاف نطر زیادی بین فقها وجود دارد اما امام خمینى(رحمه الله) معتقد است «اگر زنى با مردى ازدواج کند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر کند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».اما با این وجود نظرات دیگری هم وجود دارد که یا قائل به عدم پرداخت مهریه به شکل مطلق است و یا بر این اعتقاد است که در صورت دخول، پرداخت کل مهریه و اِلّا نصف مهریه لازم است.و نظریه ای که بیشتر مبتنی بر مجموع قواعد قانون مدنی است این است که زن به مجرد عقد، مالک جمیع مهریه مى گرددو در هیچ حالتی این حق ساقط نمی شود.
سوم-ارث و تغییر جنسیت
فردى که تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیّتِ فعلى او ملاک است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟
آنچه از مجموع قوانین به نظر می رسد این است که ملاک حال افراد در زمان تعلق ارث یعنی فوت مورث است و هر جنسیتی که در آن زمان داشته است برای تقسیم ارث مورد توجه قرار می گیرد.
در ماده ۹۳۹ قانون مدنی آمده است: ” در تمام موارد مذکوره در این مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثی بوده و ازجمله وراثی باشد که از ذکور آنها دو برابر اناث می برند سهم الارث او بطریق ذیل معین می شود . اگرعلائم رجولیت غالب باشدسهم الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشدسهم الارث یک دختر از طبقه خود را می برد و اگر هیچ یک از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد.”
همانگونه که از توضیح ماده مشخص می شود منظور از خنثی در این ماده، دو جنسی است. در فقه به کسى که داراى آلت تناسلى مرد و زن است، خنثى گفته مىشود بعضی از آنها در اثر آزمایش و بررسی پزشکی معلوم می شود که کدام جنس است (یا مرد یا زن) و اما در قسم دوم که به آن خنثای مشکل گفته می شود به هیچ وجه از علائم معلوم نمی شود که زن است یا مرد در حالتی که کسی هم آلت تناسلی مرد داشته باشد و هم آلت تناسلی زن ، بر اساس آلتی که بول (ادرار) ابتدا از آن خارج میشود ، ارث می‌برد ؛ پس اگر بول ابتدا از آلت مردانه‌ی او بیرون می‌آید، نصیب مرد را می‌برد و اگر ابتدا از آلت زنانه‌ی او بیرون می‌آید نصیب زن را می‌برد و در صورتیکه بول از هر دو باهم خارج میشود بر اساس آلتی که دیرتر بول آن قطع میگردد ارث می‌برد و اگر از این جهت هم فرقی میان دو آلت نبود نیمی از نصیب مرد و نیمی از نصیب زن ارث می‌برد.
از آنجا که این موضوع خارج از حیطه بحث ماست بیش از این به آن نمی پردازیم.فقط لازم به ذکر است که در قوانین مدون ما چیزی بیش از ماده ۹۳۹ قانون مدنی که آن هم در خصوص ارث دو جنسی ها است وجود ندارد.اما از آنجا که مستندا به اصل ۱۶۷ قانون اساسی” قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد٬ به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد”، فقه از جمله منابع حقوق ایران محسوب می شود و بنابراین باید به دنبال پیدا کردن حقوق ترانس ها در قواعد فقهی بود.
چهارم – ولایت بر فرزندان و تغییر جنسیت
در خصوص حضانت اطفال ماده ۱۱۶۹ اصلاحی هشتم آذر ۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام بیان می دارد: ‘برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است” و از سوی دیگر ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی نیز می گوید” هر یک از پدر و جدّ پدرى نسبت به اولاد خود ولایت دارند” .و از آنجا که عناوین حقوقی پدر و مادری به محض تغییر جنسیت عوض نخواهند شد زیرا پدر و مادر کسی هستند که فرزند از لقاح میان اسپرم و تخمک آنها به وجود آمده است و با تغییر جنسیت در این موضوع تغییری رخ نمی دهد،در نتیجه حضانت به همان شیه قبل ادامه خواهد یافت.
در خصوص ولایت بر فرزندان هر گاه مادر تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شود، امام خمینى(رحمه الله) مى گوید: “اگر جنس مادر (به مرد) تغییر کند، براى او ولایت بر کودکان ثابت نمى شود. بلکه ولایت کودکان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاکم شرع است.” و در صورت تغییر جنسیت پدر نیز معتقد است”هر گاه جنس مرد به زن تغییر کند، ظاهر آن است که ولایت وی بر کودکانش ساقط می شود.”
مسلما اثر تغییر جنسیت به موارد دیگری مانند عدّه،عناوین خانوداگی،نفقه نیز بر میگردد که از حوصله این مقال خارج است.اما در این میان جای خالی مجموعه قوانین مدونی که تمامی جنبه های حقوقی افراد ترانس سکشوال قبل و بعد از عمل تغییر جنسیت را در بربگیرد به وضوح حس می شود.
وضعیت ارث «S.T»
یکی از حقوقدانان معتقد است: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند ونه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود،
نامبرده میگوید :: وضعیت ارث نیز از موارد حایز اهمیت در این زمینه است. گر چه در خصوص تغییر جنس فرزندان، مشکل زیادی وجود ندارد، چون ایشان براساس جنس پس از عمل، ارث خواهند برد، اما آنچه جای بحث دارد، در مورد پدر و مادری است که تغییر جنسیت داده اند، چون نه پدر محسوب می شوند ونه مادر. پس رسیدن ارث به ایشان محل تردید واقع شده است، البته می توان ملاک تقسیم ارث را زمان انعقاد نطفه فرزندشان در نظر گرفت و با توجه به این که در آن زمان، کدام پدر بوده و کدام مادر، ارث تقسیم می شود، در این باره حضرت امام خمینی(ره) می فرمایند: بهتر است بین ورثه مسأله با مصالحه حل شود.
