قانون مدنی با توضیحات ماده به ماده

قانون مدنی *

* از ماده ۱ تا ۹۹۵ در تاریخ ۱۸/۲/۱۳۰۷ در دوره ششم قانونگذاری بر حسب ماده واحده اجازه اجرا داده شد.از ماده ۹۵۶ تا ۱۲۰۶ سال های ۱۳۱۳ و۱۳۱۴ در دوره نهم قانون گذاری از ماده ۱۲۰۷ تا ۱۳۳۵ در دوره دهم قانون گذاری تصویب شده است .

مصوب ۱۸ اردیبهشت ماه ۱۳۰۷ با اصلاحات  والحاقات بعدی

مقدمه :

در انتشار و آثار  و اجراء قوانین به طور عموم

ماده ۱ ( اصلاحی ۱۴/۰۸/۱۳۷۰ ) – مصوبات مجلس شورای اسلامی ونتیجه همه پرسی پس از طی مراحل قانونی به رئیس جمهور ابلاغ می شود . رئیس جمهور باید ظرف مدت پنج روز آن را امضاء و به مجریان ابلاغ نماید و دستور انتشار آن را صادر کند و روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت ۷۲ ساعت پس از ابلاغ منتشر نماید . *

*۲-ماده ۱ مصوب ۱۳۰۷- قوانین باید در ظرف سه روز از تاریخ توشیح به صفحه ملوکانه منتشر شود.

ماده ۱( اصلاحی ازمایشی ۸/۱۰/۱۳۶۱ )-مصوب مجلس شورای اسلامی به رئیس جمهور ابلاغ و رئیس جمهور باید طرف ۵ روز آن را امضا و به دولت ابلاغ نموده  و دولت موظف است ظرف مدت ۴۸ ساعت آن را منتشر نماید.

تبصره (الحاقی ازمایشی ۸/۱۰/۱۳۶۱)-در صورت استنکاف رییس جمهور از امضا یا ابلاغ ان به دولت در مهلت مقرر دولت موظف است مصوب یا نتیجه در همه پرسی  را پس از انقضامدت مذکور ظرف ۴۸ ساعت منتشر نماید.

تبصره (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰) – در صورت استنکاف رئیس جمهور ازامضاء یا ابلاغ به دولتدر مهلت مقرردولت موظف است مصوبه یا نتیجه همه پرسی را پس از انقضاء مدت مذکورظرف ۴۸ ساعت منتشر نماید.

ماده ۲ (اصلاحی۲۹/۸/۱۳۴۸) – قوانین۱۵ روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجراء است مگر آن که در خود قانون ،ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقرر شده باشد . *

*۱-ماده ۲ مصوب ۱۳۰۷ –قوانین در تهران پس از ده رور انتشار در ولایات پس از انقضاء مدت مزبور به اضافه یک روز برای هر شش فرسخ مسافت تا تهران لازم الااجراء است مگر این که خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقررکرده باشد .

۲- به (قانون مستثنی بودن مصوبات مربوط به آیین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی از موضوع ماده ۲ قانون مدنی) مصوب ۷/۱۰/۱۳۷۲ مراجعه شود.

1. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف –نظریه شماره۵۶۸۹/۷مورخ ۲/۸/۱۳۷۸

عدم تصویب آیین نامه مانع اجراء قانون مصوب نیست مگر این که در خود قانون اجراء آن موکول به تصویب آیین نامه شده باشد.

ب- نظریه شماره ۲۷۲۰/۷مورخ ۲۸/۴/۱۳۷۷.

علم و اطلاع پیشین از مندرجات قانونی بدون رعایت شرائط ماده۲ قانون مدنی مجوز اجراء قانون قبل از موعد مقرر نخواهد شد.

ج-نظریه شماره ۲۵۳/۷مورخ۲۱/۴/۱۳۵۹

تصویب نامه هایی که وضع قاعده حق و تکلیف می نماید در حکم قانون بوده و به ملاک ماده ۲ قانون مدنی ۱۵ روز پس از انتشار لازم الاجراء خواهد بود ولی تصویب نامه هایی که صرفا جنبه اداری داشته باشد از قاعده فوق مستثنی بوده و از تاریخ تصویب وابلاغ آن قابل الاجراء است .

د- نظریه بدون شماره مورخ ۱۲/۱۱/۱۳۴۴مندرج در شماره ۴۸ هفته دادگستری.

لازم به ذکر است با اصلاح ماده دو قانون مدنی موضوع رعایت مسافت برای لازم الاجراء شدن قانون در نقاط مختلف  کشور منتفی شده لکن این نظریه به لحاظ مبانی استدلالی آن در مجموعه درج شده است:

(گرچه ماده ۲ قانون مدنی مربوط به اجراء قانون در کشور می باشد ولی نظر به این که در اعمال قانون  ایران در خارج از کشورنیز باید رعایت اصولی را نموده که در مورد اجراء قوانین در داخله حکومت دارد با اشاره به این که در مورد حکومت قانون (محلی بودن قوانین ) به عنوان اصل پذیرفته شده و ماده ۵ قانون مدنی در این مورد صراحت دارد ولی به طور استثناء قاعده شخصی بودن قوانین در مواد  ۶ و ۷ قانون مدنی احوال شخصیه مورد قبول قرار گرفته  است و در مورد اصل محلی بودن و قوانین چون قلمرو قانون از لحاظ مکان مورد نظر است به همین جهت ماده ۲ قانون مدنی برای هر ۳۶ کیلومتر فاصله یک روز منظور نموده است ولی برای اجرای قانون در خارج از کشور به صراحت تکلیفی تعیین نشده و حال آن که برای ماده ۱۱۸ قانون آیین دادرسی مدنی با این که دربدوامر همین فاصله ۳۶ کیلومتر یک روز برای داخله  مورد نظر بوده معذلک در بند (۲) همین ماده در مورد خارج از کشور مقرر شده موعد پاسخ دو ماه برای کشورهای دور( امریکا خاور دور اقیانوسیه)سه ماه از مقایسه ماده ۱۱۸قانون آیین دادرسی و ماده ۲ قانون مدنی استنباط می شود .که وحدت ملاک برای مسافرت خارج از کشور وجود ندارد ولی درمورد ماده ۶ قانون مدنی که حکومت شخصی قانون مورد نظر است با توجه به این که قوانین مربوط به احوال شخصیه همواره با افراد همراه هست واز آنها منفک نمی گردد و خاصیت برون مرزی بودن قوانین شخصی  را نباید با حکومت قانون در ماوراء مرز اشتباه نمود و در این مورد مسئله به عنوان فاصله و مسافت وجود ندارد تا قانون گذار برای آن تکلیفی معین نماید یا بتوانیم ان را با وحدت ملاک تحت حکومت ۲ قانون مدنی یا ماده ۱۱۸ آیین دادرسی مدنی قرار دهیم از طرفی دیگر از خصوصیت دوگانه عمومی و دائمی بودن آن را باید ترجیح داد و وقتی قوانین شخصی مورد نظر قرا می گیرد مسئله انتشار به علت فقدان خاصیت عمومی بودن  قانون دیگر مورد توجه و عنایت قرار نمی گیرد.

بنابراین اتباع ایران که در خارج از کشورند از نظر اجراء قوانین احوال شخصیه فرض می شود که در ایران اقامت دارند ورعایت فاصله ۳۶ کیلومتربرای هر روز را حداکثر از نظر رعایت عدالت فقط می توان تا مرز حساب نموده و فاصله تا محل اقامت تبعه ایران در خارجه اصولا مورد نظر قرار نمی گیرد کما اینکه در داخله کشور نیز فاصله قصبات و قراء تا مرکز شهرستان ویا تا پایتخت مورد نظر قرار نگرفته است و در حقیقت قانون گذار فرض نموده این قراء و قصبات که اغلب بیش از ۳۶ کیلومتر تا مرکز ولایت فاصله دارند و در مرکز ولایت جمع شده اند بنابراین در مورد اتباع ایران در خارج از کشورنیز باید فرض نمود انان در ایران حضور دارند و قواعد جاری در داخل کشور درباره انها باید رعایت شود نتیجه این که قوانین مربوط به احوال شخصیه از نظر تشریفات قانونی به محض آن که در کشور ایران قابل اجراء گردد در همان زمان نسبت به ایرانیان مقیم خارج از کشور در هر کجا که باشند قابل اجراء است .

ه-نظریه بدون شماره مورخ ۱۹/۱۱/۱۳۴۲مندرج در شماره ۳ هفته دادگستری:

مطابق ماده ۱۲۸۷قانون مدنی تصویب نامه سندی است رسمی  و مطابق ماده ۱۳۰۵همین قانون تاریخ تنظیم در اسناد رسمی معتبر است و (تاریخ تنظیم هم در تصویب نامه تاریخی است که تصویب نامه امضاء می شود و ثبت در دفتر نخست وزیری و ابلاغ ان برای اجراء جزء تنظیم نیست.بلکه از مقدمات اجراء است و غرض از تاریخ صدور همان تاریخ تنظیم و تاریخ امضاء تصویب نامه است نه تاریخ ثبت در دفتر نخست وزیری زیرا تصویب نامه بدون ثبت در دفتر نخست وزیری هم از نظر تنظیم چیزی کم ندارد و درست مانند رای محکمه است که تاریخ صدور ان همان تاریخ امضای رای از طرف قاضی است نه تاریخ پاکنویس و ثبت رای در دفتر محکمه.)

و- نظریه شماره ۷۴۷۷/۷مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۷.

هیچ امرو نهیی در کلام مقنن وجود ندارد که لازم الاتباع نباشد یعنی همین که موضوعی حیثیت قانونی یافت به هر حال لازم الاجراء است و و اعتذار اشخاص به جهل وبی سوادی رافع تکلیف نخواهد بود چرا که هر قانونی به استناد ماده ۲ قانون مدنی ۱۵ روز پس از انتشار لازم الاجراء است .

ماده ۳_ انتشار قوانین باید در روزنامه رسمی به عمل آید .

ماده ۴_ اثر قانون نسبت به آتیه است وقانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.

ماده ۵_ کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.

ماده ۶ _قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارجه باشند مجری خواهد بود .*

• * به قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۳۱/۴/۱۳۱۲و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی و کلیمی و مسیحی مصوب ۳/۴/۱۳۷۲مجمع تشخیص مصلحت نظام مراجعه شود .

۲-. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – نظریه شماره ۳۲۶۳/۷ مورخ ۱۰/۵/۱۳۷۲

چون فرقه بهاییه از مذاهب رسمی کشور نیست بنابراین در تصدیق انحصار وراثت و تقسیم ترکه و سایر احوال شخصیه بایستی همان مقررات  و قوانینی  که در مورد ایرانیان شیعه اجراء می شود در مورد آنان نیز اجراء  گردد.

 

ب)نظریه شماره ۳۳۹۶/۷ مورخ ۷/۸/۱۳۶۲ :

در مورد حکم طلاق همراه با حضانت طفل و پرداخت نفقه و جریمه تا آخر عمر و تنصیف دارایی تردیدی نیست که حکم مذکور با قوانین جاریه ایران مخالف است و چون طبق عهد نامه اقامت منعقده فیمابین دولتین ایران و سوئیس مورخ ۲۰ آوریل ۱۹۳۴ و ماده ۶ قانون مدنی ایران قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم خارج از کشور باشند مجری است و دولت سوئیس هم آن را پذیرفته است لذا چنین حکمی که بر خلاف مقررات ایران است قابل تایید در دادگاه های ایران نیست .

ج)نظریه شماره ۴۵۰۱/۷ مورخ ۲۰/۸/۱۳۶۱ :

به ‌موجب قسمت اخیر تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست لذا زوجین مقیم خارج از کشور هرگاه درباره طلاق موافقت داشته باشند مراجعه به دادگاه ضرورت ندارد و بعد از جاری شدن صیغه طلاق و استناد قسمت اخیر ماده ۳۱ قانون ثبت احوال منصوب ۱۳۵۵ به در خواست طرفین کنسولگری باید اقدام به ثبت واقعه طلاق در دفاتر مربوطه کنسولگری بنماید . نامه دادگاه شهرستان مونیخ مبنی بر به رسمیت نشناختن این طلاق غیر موجه است

زیرا :بنا به قاعده متداول اتباع بیگانه که مقیم هر کشوری هستند در مسائل مربوط به احوال شخصیه از قوانین و مقررات دولت متبوع خود پیروی می نماید و بنابر همین قاعده ماده ۷ قانون مدنی ایران مقرر داشته .

(اتباع  خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود. و به نقل از مجموعه قراردادها جزوه شماره ۱ نشریه ۱۳۳۸ وزارت امور خارجه صفحات ۱۷ و ۱۸ و ۲۰ مجموعه قوانین  موضوعه مصوبه دوره هفتم قانونگذاری نشریه مجلس قسمت سوم عهدنامه ها و مقاوله نامه ها صفحه ۳۰۴و ۳۰۶ در قسمت اخیر ماده هشتم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مصوب بهمن ۱۳۰۷(فوریه۱۹۲۹) مندرج است و در مسائل راجع به حقوق خانوادگی و وراثت و ترکه اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف  متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملکت متبوعه خود می باشد دولت متعاهد دیگر نمی تواند از اعمال قوانین مزبور منحرف بشود جز به طریق استثناء و تا حدی که یک چنین رویه علی المعلوم نسبت به کلیه ممالک خارجه دیگر اعمال شود و در پرونده پروتکل اختتامیه مندرج است که راجع به ماده ۸ قسمت سوم دولتین متعاهدین موافقت دارند که حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و ترکه یا به عبارت آخری حقوق مربوط به احوال شخصیه مشتمل بر مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین – طلاق  -افتراق – جهیزیه – ابوت نسبت، قبول به فرزندی، اهلیت حقوقی ،بلوغ، ولایت و قیمومت، حجر، حق وراثت به موجب وصیت نامه یا بدون وصیت نامه تصفیه و تقسیم ما ترک و یا اموال به طور عموم کلیه مسائل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه بنا به مراتب مذکور در فوق وقتی که زن و مرد ایرانی مقیم کشور آلمان توافق در طلاق داشته باشند طبق قوانین ایران مراجعه به دادگاه ضرورت نداشته  و می‌توانند به ترتیب دیگری اقدام نمایند و به موجب مقررات قرارداد بین دولتین ایران و آلمان دادگاه های آلمانی مجاز نیستند مقررات قانون آلمان را به آنها تحمیل نمایند .

لازم به ذکر است که در حال حاضر به موجب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب۲۸/۸/۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام در صورت توافق زوجین نیز مراجعه به دادگاه ضروری  است.

د)نظریه بدون شماره مورخ ۲۱/۶/۱۳۵۰ مندرج شماره ۵۰ هفته دادگستری :

عادات و قواعد مسلمه مذهبی در مورد مذاهب عامه از مفتیان سنی در مورد کلیمیان از دارالشرع کلیمیان در تهران در مورد فرق مختلف مسیحی از کلیساهای مربوط در مورد زرتشتیان از انجمن زرتشتیان تهران استعلام می گردد.

ه)نظریه بدون شماره مورخ ۲۰/۲/۱۳۵۰ مندرج در شماره ۷۳ هفته دادگستری :

 نظر به اینکه در قوانین ایران منعی برای ازدواج مرد کاتولیک  با زن ارتودوکس وجود ندارد و در تاریخ وقوع ازدواج که در سال ۱۹۲۸ در ایران بر طبق مقررات مذهبی کاتولیک انجام گرفته ثبت آن اجباری نبوده و چنین ازدواجی با روح ماده واحد قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه منصوب ۱۳۱۲ هم که بعداً وضع شده موافقت دارد بنابراین ازدواج مزبور از نظر قوانین ایران معتبر است.

و) نظریه بدون شماره مورخ ۹/۱۰/۱۳۴۹ :

 چون طلاق زوجه یهودی به حکم دادگاه و بر طبق قانون حمایت خانواده به عمل می آید و در صورت استنکاف شوهر از حضور در محضر طلاق سردفتر راسا صیغه طلاق را برابر ذیل ماده ۸ قانون حمایت خانواده ( فعلا ماده ۱۰ قانون مزبور) جاری و به ثبت می رساند و حکم دادگاه در چنین موردی قائم مقام رضایت شوهر یهودی می گردد و این مقررات به مناسبت ارتباطات آن با نظم عمومی شامل عموم ایرانیان اعم از شیعه و غیر شیعه می باشد بنابراین زوجه مطلقه یهودی به تبع موارد مذکور استحقاق دریافت مهر و جهیزیه خویش را خواهد داشت .

ز ـ نظریه شماره ۷۹۸۹/۷ مورخ ۲۳/۰۹/۱۳۷۶ :

مستنداً به اصل ۱۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اقلیت‌های دینی شناخته شده عبارتند از ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی. اینان در انجام مراسم دین خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می‌کنند. محاکم نیز با لحاظ ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ فقط باید قواعد و عادات مسلمه متداول در مذاهب آنان را نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت، جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد، رعایت کنند. بنابراین کسانی که مدعی عضویت در تشکیلات مذهبی صائبین می‌باشند مثل سایر ایرانیان (غیر از اقلیت‌های شناخته شده) تابع قوانین ایران خواهند بود.

ماده۷- اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه *

*۱٫ فهرست دولت‌هایی که در خصوص رعایت احوال شخصیه با دولت ایران قرارداد امضاء کرده‌اند و مستندات قانونی آن ـ که از مجموعه قوانین موضوعه دوره‌های قانونگذاری هفتم (۱۴ مهر ۱۳۰۷ تا ۱۴ آبان ۱۳۰۹) و هشتم (۲۵ دی ماه ۱۳۰۹ تا ۲۵ دی ماه ۱۳۱۱) و نهم (۲۴ فروردین ۱۳۱۲ تا ۲۴ فروردین ۱۳۱۴) چاپ مجلس شورای ملی و مجموعه قوانین سنواتی چاپ روزنامه رسمی کشور استخراج شده ـ به شرح زیر است:

ردیف	نام دولت	عنوان قرارداد و مستند قانونی آن:
۱	آلمان	قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان به تاریخ ۲۸ بهمن ۱۳۰۷ مطابق ۱۷ فوریه ۱۹۲۹ ـ قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرارداد تجارتی و گمرکی و بحرپیمانی منعقد بین دولتین ایران و آلمان مصوب ۲۷ فروردین ماه ۱۳۰۸
۲	مصر	عهدنامه مودت و اقامت بین دولتین ایران و مصر و پروتکل الحاقی و یک فقره مراسله به تاریخ ۷ آذرماه ۱۳۰۷ مطابق با ۲۸ نوامبر ۱۹۲۸ ـ قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و اقامت منعقده بین دولتین ایران و مصر مصوب ۵ خرداد ماه ۱۳۰۸٫
۳	بلژیک	قرارداد اقامت بین دولتین ایران و بلژیک تاریخ ۹ اردیبهشت ۱۳۰۸ مطابق با ۹ مه ۱۹۲۹ ـ قانون اجازه مبادله قرارداد اقامت منعقده بین دولتین ایران و بلژیک مصوب ۶ تیر ۱۳۰۸
۴	سوئد	عهدنامه اقامت و تجارت و بحرپیمانی بین دولتین ایران و سوئد تاریخ ۲۰ اردیبهشت ۱۳۰۸ مطابق با ۱۰ مه ۱۹۲۹ قانون اجازه مبادله عهدنامه اقامت و تجارت و بحرپیمایی منعقده بین دولتین ایران و سوئد مصوب ۶ تیر ماه ۱۳۰۸٫
۵	یونان	قرارداد اقامت و تجارت و بحرپیمایی بین ایران و یونان به تاریخ ۱۹ دی ماه ۱۳۰۹ مطابق با ۹ ژانویه ۱۹۳۱ ـ قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپیمایی بین ایران و یونان مصوب ۱۰ اسفندماه ۱۳۱۰ شمسی.
۶	نروژ	عهدنامه مودت و تجارت و بحرپیمایی بین دولتین ایران و نروژ به تاریخ هجدهم اردیبهشت ۱۳۰۹ مطابق با هشتم ماه مه ۱۹۳۰ ـ قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و تجارت و بحرپیمایی منعقده بین دولتین ایران و نروژ مصوب ۱۷ خرداد ۱۳۱۱ شمسی
۷	سوئیس	قرارداد اقامت بین دولت ایران  دولت سوئیس به تاریخ ۵ اردیبهشت ۱۳۱۳ مطابق با ۲۵ آوریل ۱۹۳۴ ـ قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرارداد وجه‌الضمان قضائی منعقده بین دولتین ایران و سوئیس مصوب ۴ اسفند ۱۳۱۳ شمسی.
۸	اتریش	عهدنامه مودت و اقامت بین کشور ایران و جمهوری اتریش به تاریخ ۱۷ شهریور ۱۳۳۸ مطابق با ۹ سپتامبر ۱۹۵۹ مسیحی ـ قانون راجع به عهدنامه مودت و اقامت بین دولت ایران و جمهوری اتریش مصوب ۲۳/۰۸/۱۳۴۴٫

۹             فرانسه   قانون قرارداد اقامت و دریانوردی بین دولت ایران و دولت فرانسه                 مصوب هجدهم اردیبهشت ماه یک هزار و سیصد و چهل و پنج شمسی.

۱۰            سوریه    قانون موافقتنامه همکاری قضائی در زمینه‌های حقوقی، بازرگانی، کیفری، احوال شخصیه، استرداد مجرمان و انتقال محکومان به زندان و تصفیه ترکه‌ها بین جمهوری اسلامی ایران و جمهوری عربی سوریه مصوب ۳۰/۰۸/۱۳۰۸۰، مجلس شورای اسلامی و ۰۵/۰۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون پروتکل اصلاحی موافقتنامه مزبور مصوب ۱۵/۰۵/۱۳۸۶٫

۱۱            کویت     قانون موافقتنامه همکاری‌های حقوقی و قضائی در امور مدنی، تجاری، احوال شخصیه و جزائی بین دولت جمهوری اسلامی ایران و دولت کویت مصوب ۰۶/۰۷/۱۳۸۴ مجلس شورای اسلامی و ۲۹/۱۱/۱۳۸۴ مجمع تشخیص مصلحت نظام.

و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۳۸۵۲/۷ مورخ ۱۰/۰۷/۱۳۷۴ :

اگر اشخاص مورد سوال پناهنده باشند تابع مقررات ایران خواهد بود. در غیر این صورت بر طبق ماده (۷) قانون مدنی که می‌گوید «اتباع خارجه مقیم ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه در حدود معاهدات تابع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» با آنان رفتار می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۵۱۹۰/۷ مورخ ۰۱/۰۸/۱۳۷۳ :

مواد ۷ و ۹۶۵ قانون مدنی در باب رعایت احوال شخصیه اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از جمله نصب قیم روشن است النهایه باید دخالت امور سرپرستی در نصب قیم براساس قوانین دولت متبوع مولی‌علیه باشد.

ج ـ در مورد احوال شخصیه اتباع کشور عراق، به نظریه شماره ۷۵۴۵/۷ مورخ ۱۳/۱۱/۱۳۷۶ مندرج در پاورقی ماده ۹۶۵ همین قانون مراجعه شود.

ماده۸-  اموال غیر منقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود .*

۲*. به ماده ۹۶۷ قانون مدنی و آیین‌نامه استملاک اتباع بیگانه مصوب ۱۳۲۸ و اصلاحات بعدی مراجعه شود.

ماده۹-  مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است.*

۳*. الف ـ به اصل هفتاد و هفتم قانون اساسی مراجعه شود.

ب ـ نظریه شماره ۱۱۳۹۴/۷ مورخ ۰۶/۱۲/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

قراردادهای منعقده بین دولت ایران و سایر دول در صورتی که به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان رسیده وبراساس  مقررات مربوط لازم‌الاجراء شده باشد، قابل استناد است. 

ماده۱۰-  قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است .*

جلد اول –دراموال
 کتاب اول – دربیان اموال و مالکیت به طور کلی

باب اول _در بیان انواع اموال

ماده۱۱-  اموال بر دو قسم است منقول و غیر منقول . *

*۱ نظریه شماره ۱۵۵۸/۷ مورخ ۰۲/۰۷/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اعضای بدن مال نبوده و قابل فروش نمی‌باشد، ولی شخص می‌تواند آن را در حیات یا ممات به دیگری اهداء کند و در عوض مالی دریافت نماید. (براساس قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلم است مصوب ۱۷/۰۱/۱۳۷۹).

فصل اول – در اموال غیر منقول*

*۲ . رای وحدت رویه شماره ۳۱ مورخ ۰۵/۰۹/۱۳۶۳:*

نظر به این که صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول موضوع ماده (۲۳) قانون آیین دادرسی مدنی (در دعاوی راجعه به غیرمنقول اعم از دعوی مالکیت و سایر حقوق راجعه به آن) حتی در صورت مقیم نبودن مدعی و مدعی‌علیه در حوزه محل وقوع مال غیرمنقول استثنایی براصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده موضوع ماده (۲۱) قانون فوق‌الاشعار می‌باشد و با عنایت به این که با تعاریفی که از اموال غیرمنقول و اموال منقوله در مواد ۱۲ الی ۲۲ قانون مدنی به عمل آمده از ماده (۲۰) آن چنین استنباط می‌شود که قانونگذار بین دعوی مطالبه وجوه مربوط به غیرمنقول ناشی از عقود، قراردادها و دعوی مطالبه وجو مربوط به غیرمنقول و نیز اجرت‌المثل آن در غیر مورد عقود و قراردادها قائل به تفصیل شده و دعاوی قسم اول را منطوقاً از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول و دعاوی قسم دوم را مفهوماً از دعاوی راجع به غیرمنقول دانسته است که نتیجه دعاوی اخیرالذکر تحت شمول حکم ماده (۲۳) قانون آیین دادرسی مدنی قرار می‌گیرد بنا به مراتب در اختلاف نظر حاصله بین شعب ۳ و ۲۱ دیوان عالی کشور از یک طرف و ۱۳ و ۲۲ دیوان عالی کشور از طرف دیگر احکام صادره از شعب ۱۳ و ۲۲ در مسیر استنباط مذکور قرار دارد مورد تایید می‌باشد

* لازم به ذکر است صرف‌نظر از نسخ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، نقل این رای به لحاظ ارزش استدلالی آن می‌باشد.

ماده۱۲-  مال غیر منقول آن است  که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود . .*

*۳٫ نظریه شماره ۲۷۰۸/۷ مورخ ۰۹/۰۴/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

چون طبق ماده ۱۲ قانون مدنی و مواد بعدی آن، مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از این که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل از آن مستلزم خرابی نقص خود مال یا محل آن بشود و چون نقل و انتقال تلفن اعم از ثابت و سیار و همچنین امتیاز آن ممکن است و مستلزم خرابی یا نقص محل نیست، لذا انتقال حق امتیاز و همچنین گوشی و لوازم آن مشمول مقررات مربوط به اموال منقول است.

 

ماده۱۳-  اراضی و ابنیه و آسیا و هر چه که در بنا منصوب و عرفا جزء بنا محسوب می شود غیر منقول است و همچنین است لوله ها که برای جریان آب یا مقاصد دیگر در زمین یا بنا کشیده شده باشد .

ماده۱۴- آینه و پرده نقاشی و مجسمه و امثال آنها در صورتی که در بنا یا زمین به کار رفته باشد به طوری که نقل آن موجب نقص یا خرابی خود آن یا محل آن بشود غیر منقول است .

ماده۱۵-  ثمره و حاصل ، مادام که چیده یا درو نشده است غیر منقول است اگر قسمتی از آن چیده یا درو شده باشد تنها آن قسمت منقول است .

ماده۱۶-  مطلق اشجار و شاخه‌های آن و نهال و قلمه مادام که بریده یا کنده نشده است غیر منقول است .

ماده۱۷-  حیوانات و اشیائی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده باشد از قبیل گاو و گاومیش و ماشین و اسباب و ادوات زراعت و تخم و غیره و به طور کلی هر مال منقول که برای ، استفاده از عمل زراعت لازم و مالک آن را به این امر تخصیص داده باشد از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال جزو ملک محسوب و در حکم مال غیر منقول است و همچنین است تلمبه و گاو و یا حیوان دیگری که برای آبیاری زراعت یا خانه و باغ اختصاص داده شده است .

ماده۱۸-  حق انتفاع از اشیاء غیر منقوله مثل حق عمری و سکنی و همچنین حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق العبور و حق المجری و دعاوی راجعه به اموال غیر منقوله از قبیل تقاضای خلع ید و امثال آن تابع اموال غیر منقول است . *

*۱– الف _ نظریه شماره ۱۲۴۰۵/۷ مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۷۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

عرفاً وقتی کسی حق سکنی منزلی را مجاناً برای مدتی یا مادام‌العمر به دیگری می‌دهد، غرض احسان به شخص او است و عرف فقط او و خانواده‌اش را مجاز به استفاده می‌شناسد و تفویض به غیر را خارج از قصد و نیت مالک می‌داند و بنابراین انتقال مورد سکنی به هر نحو لو به صورت عاریه به دیگری مجاز نیست و مالک می‌تواند خلع ید کسی را که منتفع به او واگذار نموده است از دادگاه بخواهد چه آن که استیلا و تصرف شخص ثالث به نحو مذکور بر منزل مورد بحث بدون مجوز قانونی است و بقای مالکیت مالک بر عین منفعت در این حالت برای او ایجاد حق خلع ید می‌نماید.

ب ـ رای وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۰۱/۱۰/۱۳۸۳ هیات عمومی دیوان عالی کشور:

خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت است بنابراین طرح دعوای خلع ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت قابل استماع نیست. بنا به مراتب و با توجه به مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان به نظر اکثریت اعضای هیات عمومی دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد صحیح و قانونی تشخیص می‌شود.

این رای برطبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاتباع است.

فصل دوم در اموال منقوله
 
ماده۱۹-  اشیائی که نقل آن از محلی به محلی دیگر ممکن باشد بدون اینکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است .

ماده۲۰-  کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است ولو اینکه مبیع یا عین مستاجره از اموال غیر منقوله باشد .*

*الف  ـ نظریه شماره ۴۵۵۲/۷ مورخ ۰۶/۱۰/۱۳۶۰ :

به موجب مدلول ماده ۲۰ قانون مدنی دعوی راجع به مال‌الاجاره (اجرت المسمی) از دعاوی راجع به منقول محسوب شده و از شمول مقررات ماده ۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی خارج و مشمول مقررات ماده ۲۱ آن قانون است. اما راجع به اجرت‌المثل مورد اجاره چنان که از ملاک حکم ماده ۲۰ قانون مدنی نسبت به مال‌الاجاره مستفاد است این اجرت‌المثل نیز دین و از لحاظ صلاحیت دادگاه در حکم اموال منقول محسوب است علی هذا دعوی مربوط به آن نیز از لحاظ صلاحیت تابع مقررات ماده ۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود. به علاوه بر حسب ظهور مدلول ماده ۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی، حکم این ماده نسبت به دعاوی مالکیت و حق ارتفاق و حق انتفاع و امثال آنها لازم‌الرعایه است و دعوی اجرت‌المثل اعیان مستاجره خارج از مفاهیم و عناوین مذکور است چنانچه مندرجات و مقررات ماده ۱۸ قانون مدنی هم که در زمینه مورد بحث می‌باشد موید نظر بالا است.

ب ـ نظریه شماره ۱۹۳۳/۷ مورخ ۱۶/۰۴/۱۳۵۹:

با توجه به تعریفی که از مال غیرمنقول و ملحقات آن شده است، سهام شرکت‌ها را نمی‌توان از جمله اموال غیرمنقول و یا ملحقات آن دانست و لذا باید آن را از اموال منقول محسوب داشت.

ماده۲۱-  انواع کشتی های کوچک و بزرگ و قایق ها و آسیاها و حمامهایی  که در روی رودخانه و دریاها ساخته میشود و میتوان آنها را حرکت داد و کلیه کارخانه‌هایی که نظر به طرز ساختمان جزو بنای عمارتی نباشد داخل در منقولات است ولی توقیف بعضی از اشیاء مزبوره ممکن است نظر به اهمیت آنها موافق ترتیبات خاصه به عمل آید .

ماده۲۲-  مصالح بنایی از قبیل سنگ و آجر و غیره که برای بنایی تهیه شده یا به واسطه خرابی از بنا جدا شده باشد مادامی که در بنا بکار نرفته داخل منقول است . *

*۲٫ نظریه شماره ۳۹۴۳/۷ مورخ ۰۸/۰۷/۱۳۵۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

قطعات پیش‌ساخته ساختمان قبل از نصب در ساختمان از مصالح ساختمانی بوده و به صراحت ماده ۲۲ قانون مدنی ایران از اموال منقول محسوب می‌شود.

 فصل سوم
 در اموالی که مالک خاص ندارد
 
ماده۲۳-  استفاده از اموالی که مالک خاص ندارد مطابق قوانین مربوطه به آنها خواهد بود .

ماده۲۴-  هیچکس نمی تواند طرق و شوارع عامه و کوچه‌هایی را که آخر آنها مسدود نیست تملک نماید . *

*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۸۲۴/۷ مورخ ۱۵/۰۷/۱۳۷۴:

مفهوم ماده (۲۴) قانون مدنی صریح و روشن است و به موجب مقررات این ماده طرق و شوارع و کوچه‌هایی که آخر آنها بن‌بست نیست قابل تملک نمی‌باشد، این بدان معنی است که مالکین ساختمان‌های اطراف مسیر‌های مذکور نمی‌توانند مالک این گونه راهها و کوچه‌ها باشند زیرا در حقیقت راههای مورد بحث به لحاظ این که بن بست نیست، مسیر حرکت افراد مختلف و وسایل نقلیه بوده و مالکیت افراد بر آن با توجه به حق سلطه مالک که ممکن است مانع تردد افراد و وسایل نقلیه شود قانونگذار به جهت حفظ حقوق عمومی مالکیت افراد را بر آن ممنوع کرده است و ماده (۴۱) آیین‌نامه قانون ثبت نیز تصریح دارد بر این که نسبت به طرق و شوارع و اراضی و املاکی که مالک خاص ندارند درخواست ثبت پذیرفته نمی‌شود. بنابراین اگر املاکی که قبلاً مالک خاصی داشته است جزء طرق و شوارع و به طور کلی اموال عمومی گردد طبق ماده (۴۵) آیین‌نامه قانون ثبت عمل می‌شود بالعکس اگر یک منطقه که شامل کوچه‌ها و راهها و ساختمان‌های اطراف آن باشد، کلاً در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها قرار گیرد به لحاظ این که از تاریخ اجرای طرح به بعد به جای استفاده افراد، سازمان های دولتی و نظامی و شهرداری‌ها از آن استفاده کرده و کاربری آن را تغییر خواند داد و در نتیجه محل مذکور از حالت کوچه و شوارع و راه و اموال عمومی خارج می‌شود …

ب ـ نظریه شماره ۱۸۲۴/۷ مورخ ۱۵/۰۷/۱۳۷۴ :

عدم امکان ثبت ملک، به لحاظ خارج نشدن از ملکیت خصوصی، موجب نمی‌شود که بهای ملک طبق قانون پرداخت نشود، بلکه مالکین می‌توانند با اقامه دعوی در مرجع ذی‌صلاح احقاق حق نمایند و در صورتی که مالکیت قبلی آنان مورد قبول شهرداری باشد باید بهای آن را وفق قانون به مالکین پرداخت کند.

ماده۲۵-  هیچکس نمی تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاصی ندارد از قبیل پلها و کاروانسراها و آب انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدانگاه های عمومی تملک  کند و همچنین است قنوات و چاه هایی که مورد استفاده عموم است

ماده۲۶-*

*۱٫ماده ۲۶ مصوب ۱۳۰۷ ـ اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندق‌ها و خاکریزهای نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثیه و ابنیه سلطنتی و عمارات دولتی و سیم‌های تلگرافی دولتی و موزه‌ها و کتابخانه‌های عمومی و آثار تاریخی و امثال آنها و بالجمله آنچه که از اموال منقوله و غیرمنقوله دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد قابل تملک خصوصی نیست و همچنین است اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت یا ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد.

 (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )_  اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندقها و خاکریزها نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثه و ابنیه و عمارات دولتی و سیم های تلگرافی دولتی و موزه‌ها و کتابخانه عمومی و آثار تاریخی و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد قابل تملک خصوصی نیست و همچنین است اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت و ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد .

ماده۲۷-  اموالی که ملک اشخاص نمیباشد و افراد مردم میتوانند آنها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوطه به هر یک از اقسام مختلفه آنها تملک کرده و یا از آنها استفاده کنند مباحات نامیده میشود مثل اراضی موات یعنی زمین هایی  که معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آنها نباشد .*

۱*. رجوع شود به مواد ۳ و ۶ قانون زمین شهری مصوب ۲۲/۰۶/۱۳۶۶ و ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب ۳۰/۰۹/۱۳۶۵

1. ماده۲۸ – با تئجه به اصل چهل و پنجم قانون اساسی ملغی است . * 
2. الف ـ ماده ۲۸ مصوب ۱۳۰۷ ـ اموال مجهول‌المالک با اذن حاکم یا ماذون از قبل او به مصارف فقرا می‌رسد.

ب ـ رجوع شود به ماده ۳ قانون تاسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی و اساسنامه آن مصوب ۲۴/۱۰/۱۳۷۰٫

3. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۶۰۲۱/۷ مورخ ۰۷/۱۲/۱۳۶۱ :

قانون راجع به اموال بلاصاحب مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۱۳ مربوط به اموال متوفائی است که وراث او معلوم نیست و نیز اموالی که صاحبان آنها غیرمعلوم است و چون در مورد بحث نام و مشخصات مالک ماشین معلوم است ولی محل سکونت او شناسایی نشده مورد با قانون مزبور مطابقت ندارد و باید جستجو و اقدامات لازمه را برای پیدا کردن صاحب ماشین بنماید و در صورتی که پس از جستجو و کلیه اقدامات لازمه مالک آن را نیابند باید احکام مربوط به اشیاء پیدا شده (فصل اول از باب چهارم قانون مدنی) درباره آن اعمال شود.

ب ـ نظریه شماره ۳۳۵۵/۷ مورخ ۰۶/۰۹/۱۳۶۱ :

اموال مجهول‌المالک اموالی است که قبلاً در مالکیت اشخاص بوده و اعراض از آنها مسلم نیست و یا عدم اعراض از آنها محقق می‌باشد ولی به جهتی از جهات مالک آن شناخته نیم‌شود. علیهذا نسبت به هر مالی که این تعریف صادق باشد آن مال مجهول‌المالک محسوب است و مقررات اموال مجهو‌ل‌المالک در مورد آن باید اعمال شود و تشخیص این امر به عهده مراجع مربوط است النهایه در موردی که حقوق قانونی به اموال مجهو‌ل‌المالک تعلق گرفته باشد حقوق مذکور قبلاً باید استیفاء گردد و سپس مقررات اموال مجهول‌المالک در مورد آن اعمال شود.

ج ـ نظریه شماره ۱۹۵۵/۷ مورخ ۰۸/۰۷/۱۳۶۰ :

ماده ۲۸ قانون مدنی و ماده اول قانون راجع به اموال بلاصاحب مصوب ۱۳۱۳ و ماده ۲ نظامنامه مصوب ۱۳۱۲، ناظر به اموالی است که مجهول‌المالک بودن آنها مطابق مقررات محرز شده باشد و تشخیص صاحب مال ممکن نباشد، در صورتی که وجوه مورد بحث متعلق به اشخاصی است که با بانک طرف حساب و ارتباط بوده و پس از مراجعه اشخاص مزبور بانک مکلف به پرداخت می‌باشد بنابراین اموالی که هویت و نشانی صاحبان آنها معلوم است از مصادیق اموال مجهول‌المالک و بلاصاحب نیست. دادسرا می‌تواند با مراجعه به نشانی صاحبان دفاتر پس‌انداز پیدا شده که در بانک‌های مربوطه موجود است مراتب را به آنان اطلاع دهد یا دفاتر مذکور را در اختیار بانک گذارده و این وظیفه را به عهده بانک محول نماید.

د ـ نظریه شماره ۸۵۲/۷ مورخ ۱۶/۰۲/۱۳۵۹ :

اموالی که از مسافرین هواپیما به جا می‌ماند در صورتی که صاحب آنها معلوم باشد باید به صاحب یا صاحبان آنها تحویل داده شود و مجوزی برای فروش آنها نیست مگر این که فاسدشدنی باشد، اما در صورتی که صاحب مال شناخته نشود و مجهول‌المالک باشد مشمول ماده ۲۸ قانون مدنی است و چون طبق نظام‌نامه اجراء مواد ۲۸ و ۸۶۶ قانون مدنی مصوب ۱۳۱۲ جمع‌آوری و نگاهداری اموال مجهول‌المالک و ترکه اموال بلاوارث بر عهده پارکه بدایت محلی است که مال در آنجا واقع است و دادسرا با رعایت نظام‌نامه مرقوم و ماده ۴ قانون راجع به اموال بلاصاحب مصوب ۱۳۱۳ موظف به اقدام می‌باشد لذا باید به دادسرای شهرستان مربوط فرستاده شود.

هـ ـ نظریه شماره ۳۸۲۱/۷ مورخ ۰۷/۰۶/۱۳۷۸ :

مجهول‌المالک از نظر قانون و مقررات ثبتی به ملکی گفته می‌شود که ظرف مهلت مقرر (شصت روز از تاریخ انتشار آگهی ماده ۱۰ قانون ثبت که اصطلاحاً آگهی مقدماتی نامیده می‌شود) به وسیله اظهارنامه درخواست ثبت آن نشده و یا اظهارنامه مربوط در مهلت قانونی به ثبت اعاده نگردیده باشد ولو این که دارایی مالک معلوم باشد.

و ـ نظریه شماره ۱۷۸۴/۷ مورخ ۰۱/۰۴/۱۳۷۱:

با توجه به فوریت مذکور در ماده دوم «نظامنامه اجراء مواد ۲۸ و ۸۶۶ قانون مدنی» مصوب ۱۲/۰۴/۱۳۱۲ و مقررات ماده سوم قانون تاسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی و اساسنامه آن مصوب ۲۴/۱۰/۱۳۷۰، پس از احراز بلاصاحب بودن مال، دادسرا باید مال ـ و در موارد مشمول ماده ۱۶۷ قانون مدنی قیمت آن را فورا به سازمان جمع‌آوری و فروش اموال ملیکی ارسال دارد. نگهداری، اداره و فروش اموال مجهول‌المالک، بلاصاحب، ارث بلاوارث و اموالی که … در اختیار ولی فقیه (حاکم) است، با اذن کلی ولی فقیه، به عهده و در اختیار سازمان مذکور است.

باب دوم: در حقوق مختلفه که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل میشود

ماده۲۹-  ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‌های ذیل را دارا باشند:

۱ – مالکیت (اعم از عین یا منفعت(
.  ۲- حق انتفاع
.  ۳- حق ارتفاق به ملک غیر 

فصل اول _ در مالکیت*

۱*. رای وحدت رویه شماره ۶۰۳ مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۷۴ :

… نظر به این که در نقاطی که قانون اصلاحات ارضی به مورد اجرا گذاشته نشده علی‌الاصول قانون مدنی و یا قوانین دیگر درخصوص ارتباط با اثبات مالکیت معتبر و مجری است و دادگاه نمی‌تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات دعوی به آن تمسک جسته به این استدلال که (تا اجرای کامل قانون اصلاحات ارضی و مشخص شدن نسق واقعی متصرفین احراز مالکیت میسر نمی‌شود) نادیده گرفته دعوی را رد نماید، لذا رای شعبه ششم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده موجه و مطابق با موازین قانونی است.

 

 
ماده۳۰-  هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد .

ماده۳۱-  هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمیتوان بیرون کرد مگر به حکم قانون .

ماده۳۲-  تمام ثمرات و متعلقات اموال منقوله و غیر منقوله که طبعا یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد بالتبع مال مالک  اموال مزبوره است .

ماده۳۳-  نما و محصولی که از زمین حاصل میشود مال مالک زمین است چه به خودی خود روییده باشد یا به واسطه عملیات مالک مگر اینکه نمایا حاصل از اصله یا حبه غیر حاصل شده باش که در این صورت درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود اگر چه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد . *

 .1*نظریه شماره ۶۴۴۸/۷ مورخ ۱۰/۰۷/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

همان‌طور که ماده ۳۳ قانون مدنی اشعار داشته است، اشجاری که از حبه واصله متعلق به زارع در زمین مالک کاشته شده و با زحمت زارع به ثمر رسیده است، متعلق به زارع است و لذا در قبال درخواست تخلیه و یا خلع ید از ناحیه مالک، زارع می‌تواند اشجار مذکور را با خود ببرد و یا بهای آن را دریافت نماید، مگر این که بر دادگاه ثابت باشد که درختان مورد اشاره برای مالک زمین کاشته شده و یا عرف محل و یا قرارداد به این نحو باشد که در این صورت از شمول ماده ۳۳ قانون مدنی خارج خواهد شد.

ماده۳۴-  نتایج حیوانات در ملکیت تابع مادر است و هر کس مالک مادر شد مالک نتایج آن هم خواهد شد .
ماده۳۵-  تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .

ماده۳۶-  تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود .

ماده۳۷-  اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقا مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمیتواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است .

ماده۳۸-  مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هر کجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیر زمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن *

۲*. در کتاب حقوق مدنی منصور‌السلطنه عدل صفحه ۱۰۵ و در کتاب حقوق مدنی دکتر سیدحسن امامی ج ۱ صفحه ۴۶ به جای عبارت «فراز گرفتن» کلمه «قرار» آمده است. آنچه در متن ذکر شده همان است که در مجموعه قوانین موضوعه و مصوبه دوره نهم تقنینیه آورده شده است.

دارد مگر آنچه را که قانون استثناء کرده باشد .

ماده۳۹-  هر بنا و درخت که در روی زمین است و همچنین هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب میشود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .

فصل دوم_ در حق انتفاع

ماده۴۰-  حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند .*

*۳٫ نظریه شماره ۳۳۹۴/۷ مورخ ۲۱/۰۴/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

واگذاری حق انتفاع طبق مقررات قانون مدنی مجانی است و تابع قانون روابط موجر و مستاجر نمی‌باشد و منتفع حق واگذاری آن را به غیر ندارد تا شرایط تخلیه قانون مذکور بر آن حاکم باشد اما اگر مالک حق انتفاع را در قبال دریافت مبلغی به مدت معین به غیرواگذر نماید و یا مبلغ مورد نظر را ماهانه از منتفع بگیرد، حق انتفاع تبدیل به اجاره شده و در این صورت روابط طرفین و شرایط تخلیه تابع قوانین موجر و مستاجر برحسب مورد خواهد بود.

 مبحث اول_ در عمری و رقبی و سکنی
 

ماده۴۱-  عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد . *.

*۴٫ به نظریه شماره ۱۲۴۰۵/۷ مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۷۱ مندرج در پاورقی ماده ۱۸ همین قانون مراجعه شود.
ماده۴۲-  رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی بر قرار میگردد .

ماده۴۳-  اگر حق انتفاع عبارت از سکونت در مسکنی باشد سکنی یا حق سکنی نامیده می شود و این حق ممکن است به طریق عمری یا به طریق رقبی برقرار شود .

ماده۴۴-  در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.*

*۱٫ نظریه شماره ۷۸۰/۷ مورخ ۳۰/۰۴/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

هرگاه مالک ملکی را برای مدت معین حبس نماید تا منقضی نشدن تمام مدت، حابس یا احدی از وراث او حق تصرف و یا فروش مال محبوس را ندارد و بر چنین معامله‌ای اثری بار نیست.

ماده۴۵-  در موارد فوق حق انتفاع را فقط در باره شخص یا اشخاصی می توان برقرار کرد که در حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند ولی ممکن است حق انتفاع تبعا برای کسانی هم که در حین عقد به وجود نیامده‌اند برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زائل میگردد .

ماده۴۶-  حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شود که استفاده از آن با بقاء عین ممکن باشد اعم از اینکه مال مزبور منقول باشد یا غیر منقول و مشاع باشد یا مفروز.

ماده۴۷-  در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است .
 
ماده۴۸-  منتفع باید از مالی که موضوع حق انتفاع است سوء استفاده نکرده و در حفاظت آن تعدی یا تفریط ننماید .

ماده۴۹-  مخارج لازمه برای نگاهداری مالی که موضوع انتفاع است بر عهده منتفع نیست مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد.

ماده۵۰-  اگر مالی که موضوع حق انتفاع است بدون تعدی یا تفریط منتفع تلف شود مشارالیه مسئول آن نخواهد بود .

ماده۵۱-  حق انتفاع در موارد ذیل زایل میشود :
۱) در صورت انقضاء مدت .

۲)در صورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است .

ماده۵۲-  در موارد ذیل منتفع ضامن تضررات مالک است
 ۱) در صورتی که منتفع از مال موضوع انتفاع سوء استفاده کند
 2) در صورتی که شرایط مقرره از طرف مالک را رعایت ننماید و این عدم رعایت موجب خسارتی بر موضوع حق انتفاع باشد .

ماده۵۳-  انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمیشود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت .                        

ماده۵۴-  سایر کیفیات انتفاع از مال دیگری به نحوی خواهد بود که مالک قرار داده یا عرف و عادت اقتضاء بنماید.
 
 مبحث دوم_ در وقف
 
ماده۵۵- وقف عبارتست از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۵۱۲/۷ مورخ ۲۱/۰۳/۱۳۶۵:

در مورد اموال، اصل بر مالکیت است نه وقفیت، بنابراین بقای آبادی متصرفین به عنوان مالکیت و استمرار و تداوم تصرفات مالکانه دلیل بر ملک بودن رقبه مورد تصرف خواهد بود مگر آن که حسب وقف‌نامه و دلایل مثبته دیگر امر وقف مسجل و محرز شود و به هر تقدیر وقفیت حال و ماضی اموال استثنایی بوده و اعلام آن نیاز به اثبات قانونی دارد.

ب ـ نظریه شماره ۴۵۸۹/۷ مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۷۶:

سهام شرکت قانوناً قابل فروش است و با توجه به این که عین هر چیزی را می‌توان فروخت، نه منافع آن را و سهام شرکت در حکم عین است و عنوان دین یا منافع بر آن صادق نیست و لذا وقف آنها نیز براساس مواد (۵۵ و ۵۸) قانون مدنی صحیح خواهد بود. وقف کردن مثلاً زمینی که متعلق به یک شرکت است و با موافقت کلیه سهامداران بلااشکال است و این قبیل وقف‌ها نیز سابقه دارد.

ماده۵۶-  وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور و یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است . *

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۰۳۸/۷ مورخ ۱۲/۱۰/۱۳۶۹ :

با فوت موقوف‌علیهم طبقه اول، منافع موقوفه به طور تساوی بین وراث آنان تقسیم می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۱۲۵۶/۷ مورخ ۲۱/۰۲/۱۳۶۵:

در صورتی که سند عادی وصیت‌نامه تلقی گردد با عدول موصی از وصیت و اعلام بی‌اعتباری وصیت‌نامه چنین سندی فاقد اعتبار بوده و قابلیت استناد و استفاده ندارد.

ماده۵۷-  واقف باید مالک مالی باشد که وقف میکند و به علاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است . *

*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۶۳۲۹/۷ مورخ ۳۱/۰۶/۱۳۷۹:

چون بائر بودن زمین آن را از ملکیت مالک خارج نمی‌کند وقف آن بلااشکال است و چون انتفاع از آن میسر است وقفیت کماکان باقی است.

ب ـ نظریه شماره ۹۵۷۱/۷ مورخ ۲۹/۰۶/۱۳۷۸:

غرس اشجار در مورد وقف موجب خروج آنها از ملکیت غارس نمی‌شود مگر این که آنها را برای موقوفه غرس کرده یا وقف نموده باشد لذا هرگاه متولی شخصاً اقدام به احداث باغ و یا ساختمانی نموده و قصد وقف آن را نداشته باشد، با قید پرداخت اجرت‌المثل به موقوفه، درختان و یا بنای احداثی متعلق به وی خواهد بود.

ج ـ نظریه شماره ۳۵۷۰/۷ مورخ ۲۶/۰۴/۱۳۷۴:

این با دادگاه است که با توجه به مستند مربوط به ادعای وقفیت و مقررات راجع به تحقق وقف در قانون مدنی و مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت و سوابق اصلاحات ارضی و نسق زراعی زارعین، نسبت به دعوی رسیدگی و حکم منقضی صادر نمایند. اضافه می‌گردد اگر، ملکی قبل از وقف شدن از ملکیت واقف خارج گردیده باشد به مصداق لاوقف الافی‌ ملک چنین وقفی نمی‌تواند صحیح باشد.

ماده۵۸-  فقط وقف مالی جائز است که با بقاء عین بتوان از آن منتفع شد اعم از اینکه منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز.

ماده۵۹-  اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا میکند .

ماده۶۰-  در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می شود.

ماده۶۱-  وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمیتواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند .*

*۱ . نظریه شماره ۹۱۷۵/۷مورخ ۲۹/۶/۱۳۷۸اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوع قضاییه

مطایق ماده ۶۱قانون مدنی پس از نحقیق وقفنمی توان در وقف تغییری بدهد لزا تبدیل موقوفه باید در جهت قصد واقف و اغراض او از وقف باشد و هرگاه امکان نداشته باشد، باید اقرب به غرض واقف باشد.

ماده۶۲-  در صورتی که موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض میکنند و قبض طبقه اولی کافی است و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف والا حاکم قبض میکند.

ماده۶۳-  ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض میکنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد قبض خود او کفایت میکند .

ماده۶۴-  مالی را که منافع آن موقتا متعلق به دیگری است می توان وقف نمود و همچنین وقف ملکی که در آن حق ارتفاق موجود است جائز است بدون اینکه به حق مزبور خللی وارد آید.

ماده۶۵-  صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است.

ماده۶۶-  وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است .

ماده۶۷-  مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر به اخذ آن باشد صحیح است .

ماده۶۸-  هر چیزی که طبعا” یا بر حسب عرف و عادت جزء یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب میشود داخل در وقف است مگر اینکه واقف آنرا استثناء کند به نحوی که در فصل بیع مذکور است. *

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۷۸۹۳/۷ مورخ ۲۰/۱۲/۱۳۷۶:

با توجه به ماده ۳ قانون تشکیلات واختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، موقوفه دارای شخصیت حقوقی است. متولی یا سازمان اوقاف حسب مورد نماینده موقوفه خواهد بود، این نماینده با رعایت ضوابط و مقررات قانون مذکور می‌تواند از وجوه زائد بر احتیاج موقوفه و نذوراتی که از طرف مردم داده شده و جهت معینی برای آن در نظر گرفته نشده برای موقوفه، ملک (اموال منقول و غیرمنقول) خریداری کند اموال منقول و غیرمنقولی که با این شرایط خریداری گردیده است خارج از شمول وقف بوده ولی ملک موقوفه است.

ب– نظریه شماره ۱۸۳۸/۷ مورخ ۰۱/۰۵/۱۳۷۴ :

چاه آب و موتور مربوط به آن متعلق به اشخاصی است که چاه را حفر و موتور را خریداری نموده‌اند و این که چاه در زمین غیرموقوفه حفر شده است، موقوفه نمی‌تواند ادعائی نسبت به چاه مزبور داشته باشد.

ج – نظریه شماره ۱۷۷/۷ مورخ ۱۹/۰۲/۱۳۷۱:

چاه آب و موتور مربوط به آن، متعلق به اشخاصی است که چاه را حفر و موتور را خریداری نموده‌اند در هر حال چون طبق قانون و آیین‌نامه اجرایی ابطال اسناد موقوفه، اراضی مشمول قانون اسلاحات ارضی و قانون تبدیل به احسن، به اجاره زارعین صاحب نسق یا مالکین قبل از تصویب قانون، داده می‌شود، موقوفه نمی‌تواند ادعائی نسبت به چاه مزبور داشته باشد.

ماده۶۹-  وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود.

ماده۷۰-  اگر وقف بر موجود و معدوم معا” واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است . *

*۱٫ الف – رای وحدت رویه شماره ۳۵۶۱ مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۴۲ :

نظر به آراء صادره از شعب اول و ششم دیوان عالی کشور از یک طرف و شعبه دهم دیوان مزبور از طرف دیگر از حیث اختلاف در مقتضای عبارت نسلاً بعد نسل مندرج در وقف‌نامه و وصیت‌نامه‌ها که موضوع از لحاظ قانون مربوط به وحدت رویه در هیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح و چنین رای داده می‌شود:

مستفاد از صرف عبارت نسلاً بعد نسل در مورد وقف و تولید و وصایت ترتیب است نه تشریک از این قرار که هرگاه یکی از نسل موجود با داشتن فرزند فوت شود فرزند او با باقیماندگان نسل در انتفاع از مورد وقف یا در امر تولیت و وصایت نمی‌تواند شرکت نماید و مادام که چند نفر حتی یک نفر هم از نسل مقدم وجود داشته باشد، نوبت به نسل بعد نخواهد رسید و همچنین است در مورد عبارت طبقتاً بعد طبقه و بنابراین رای شعبه اول و ششم موضوعاً صحیح است.

 

ب : نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

ـ نظریه شماره ۲۲۵۵/۷ مورخ ۲۴/۰۵/۱۳۷۸

همان‌گونه که رای وحدت رویه شماره ۳۵۶۱ مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۴۲ دیوان عالی کشور صراحت دارد: «مستفاد از عبارت مذکور آن است که مادام که چند نفره حتی یک نفر هم از نسل مقدم وجود داشته باشد، نوبت به نسل بعد نخواهد رسید».

بنابراین چون ملاک ارشدیت می‌باشد، ارشد اگر در نسل قبلی باشد، نوبت به نسل بعدی نمی‌رسد.

ـ نظریه شماره ۳۷۷۲ مورخ ۲۱/۰۵/۱۳۸۵ :

اگر در وقف بر اولاد ذکور (نسلاً بعدالنسل) تمام موقوف‌علیهم طبقه اول وفات یابند و از هریک از درگذشتگان به تعداد متفاوتی فرزندان ذکور باقی بماند، منافع موقوفه به طور مساوی بین فرزندان (که موقوف علیهم طبقه دوم هستند)  تقسیم می‌شود بدون توجه به این که از هر در گذشته، چند فرزند ذکور باقی مانده است بیه بیان دیگر در این خصوص مقررات تقسیم ارث قابل اعمال نیست و لذا اگر یک نفر از این اولاد ذکور طبقه دوم وفات نماید سهم وی از منافع موقوفه به طور مساوی بین بقیه اولاد ذکور همان طبقه دوم تقسیم می‌شود بدون اینکه به ورثه فرد در گذشته ـ حتی اگر مذکور باشد ـ چیزی برسد.

ماده۷۱-  وقف بر مجهول صحیح نیست.

ماده۷۲-  وقف بر نفس به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت

ماده۷۳-  وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است

ماده۷۴-  در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود میتواند منتفع گردد.

ماده۷۵-  واقف می تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیوه یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می تواند متولی دیگری معین کند که مستقلا” یا مجتمعا” با خود واقف اداره کند. تولیت اموال موقوفه ممکنست به یک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شود که هر یک مستقلا” یا منضما” اداره کنند و همچنین واقف میتواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی کند و یا در این موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۵۷۱/۷ مورخ ۲۹/۰۶/۱۳۷۸ :

با توجه به مواد ۷۵ به بعد قانون مدنی اداره موقوفه با متولی است و مقصود از اداره نیز آن است که متولی باید با در نظر گرفتن قصد واقف در حفظ و نگهداری مال موقوفه به نحوی که با غرض واقف از وقف نزدیک باشد، عمل نماید. بنابراین ضرورت نداردموقوفه حتماً به صورت شالیزار مورد استفاده واقع شود چه هدف واقف صرف عواید شالیزار برای عزاداری حضرت سیدالشهداء بوده، حال اگر منافع موقوفه اقتضاء کند با تبدیل شالیزار به باغ مرکبات، عواید آن صرف موارد تعیین شده، توسط واقف، برسد، مباینتی با غرض واقف ندارد مگر آن که  واقف هدفش استفداه از مورد وقف به صورت شالیزار نیز بوده باشد. در این باره نیازی به اذن حاکم شرع نیست مگر این که واقف طبق ماده ۷۸ قانون مدنی نظارت استصوابی ناظر را بر عمل او شرط کرده باشد.

ب ـ نظریه شماره ۵۶۷۱/۷ مورخ ۲۱/۰۹/۱۳۷۲ :

در صورتی که واقف ترتیبی برای اداره مسجد داده باشد به همان ترتیب عمل می‌شود حال اگر متولی فوت نماید و در وقف‌نامه بعد از فوت متولی اولاد او نسلاً بعد نسل به عنوان متولی معرفی شده باشند نوه متولی قبلی که پدرش فوت شده حق دارد به عنوان متولی معرفی شود هرچند با توجه به مفاد ماده (۱۴) قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه و بند «الف» از ماده ۷ آیین‌نامه طرز تحقیق و رسیدگی در شعب تحقیق اوقاف باید تقاضای خود را از طریق شعب تحقیق واحدهای حج و اوقاف و امور خیریه مطرح ساخته و چنانچه تصمیم شعبه رسیدگی‌کننده مورد اعتراض متقاضی باشد حق دارد نسبت به تصمیم شعبه تحقیق به دادگاه مدنی خاص اعتراض نماید اما این امر مانع این نیست که دادگاه مدنی خاص ابتدائاً به درخواست مذکور نباید رسیدگی کند زیرا دادگاهها مکلفند به دعاوی که در صلاحیت آنها است طبق قانون رسیدگی نمایند و اختیارات شعب تحقیق، سالب صلاحیت دادگاه مدنی خاص نیست.

ج ـ نظریه شماره ۵۰۸۰/۷ مورخ ۰۴/۰۵/۱۳۶۵ :

احراز واجد شرایط بودن مدعی تولیت و انتساب او به متولی منصوص با رسیدگی به ادله اثبات دعوی وظیفه مراجع ذی‌صلاح قضائی است و صرف تصدی موقوفه یا متصرف بودن در آن کافی برای صدور حکم تولیت مدعی نیست.

ماده۷۶-   کسی که واقف او را متولی قرار داده میتواند بدوا” تولیت را قبول یا رد کند و اگر قبول کرد دیگر نمیتواند رد نماید و اگر رد کرد مثل صورتیست که از اصل متولی قرار داده نشده باشد .

ماده۷۷- هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هر یک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا” تصرف میکنند و اگر به نحو اجتماع قرار داده باشد تصرف هر یک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقیمانده است مینماید که مجتمعا” تصرف کنند .*

*۱٫ نظریه شماره ۴۷۸۲/۷ مورخ ۰۶/۰۹/۱۳۶۴ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به ماده ۷۷ قانون مدنی، درخواست مطالبه اجور، یا افزایش اجاره بها و یا هر نوع دعوی از طرف یکی از متولیان بدون اذن و اجازه یا موافقت متولی دیگر قانونی نبوده و چنین دعوایی قابلیت استماع ندارد.

ماده۷۸-  واقف میتواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.*

*۲ . نظریه شماره ۲۳۷۵/۷ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

طبق ماده ۷۸ قانون مدنی واقف می‌تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشند. در نظارت استصوابی، متولی باید قبل از انجام امور مربوط به موقوفه، موافقت و تصویب ناظر را جلب و سپس اقدام لازم را شخصاٌ معمول دارد زیرا اجراء تصمیمات و به بیان دیگر اداره امور موقوفه با متولی است. بنابراین متولی برای اقامه دعوی باید نظر استصوابی ناظر را جلب کند و سپس شخصاً اقدام قانونی را انجام دهد اعم از این که وقف عام باشد یا خاص.

ماده۷۹-  واقف یا حاکم نمیتواند کسی را که در ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کند مگر در صورتی که حق عزل شرط شده باشد و اگر خیانت متولی ظاهر شود حاکم ضم امین میکند.*

*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۶۴۵/۷ مورخ ۰۷/۰۹/۱۳۷۷:

I ـ اگر در وقف‌نامه تولیت به ارشد و یا اورع اولاد واقف نسلاً بعد نسل و بطناً به بطن واگذار شده باشد، موقوفه با توجه به تعاریفی که در قانون از تولیت منصوص شده منصوص‌التولیه خواهد بود.

II ـ در صورت وجود متولی منصوص تعیین تولید غیرمنصوص مجوز قانونی ندارد.

III ـ در صورتی که خیانت متولی منصوص بر دادگاه محرز شود اگر در وقف‌نامه عزلش شرط نشده باشد، دادگاه نمی‌تواند متولی را عزل کند.

IV ـ با فرض احراز خیانت متولی و عدم امکان عزل وی دادگاه برابر مقررات ماده ۷۹ قانون مدنی ضم امین می‌کند.

ب ـ نظریه شماره ۲۳۴۸/۷ مورخ ۰۵/۰۵/۱۳۷۱ : بین ماده ۷ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال ۱۳۶۳ و سایر مقررات مربوطه که در برگ استعلام به آن اشاره شده با ماده ۷۹ قانون مدنی مغایر وجود ندارد چه در صورت خیانت یا تعدی یا تفریط یا مساحمحه و اهمال در انجام وظایف مقرر در وقف‌نامه و قانون و آیین‌نامه‌ها و مقررات مربوطه وسیله متولی دادگاه در هر حال حسب‌المورد حق عزل یا ممنوع‌المداخله نمودن و یا ضم امین را خواهد داشت تنها کسی که ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده آن هم در صورتی که حق عزل شرط نشده باشد از طرف دادگاه قابل عزل نخواهد بود.

ماده۸۰-  اگر واقف وضع مخصوصی را در شخص متولی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل میشود.

ماده۸۱- (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد، اداره موقوفه طبق نظر ولی فقیه خواهد بود .*

*۱٫ الف ـ ماده ۸۱ مصوب ۱۳۰۷ ـ در اوقاف عامه اگر واقف متولی معین نکرده باشد اداره کردن امور موقوفه بر طبق ماده ۶ قانون ۲۸ شعبان ۱۳۲۸ خواهد بود ولی در اوقاف خاصه اگر متولی مخصوص نباشد تصدی با خود موقوف‌علیهم است.

ب ـ ماده ۸۱ (اصلاحی آزمایشی مصوب ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد اداره موقوفه طبق نظر ولی فقیه خواهد بود.

ج ـ نظریه شماره ۱۰۴۷/ مورخ ۲۶/۰۴/۱۳۷۴ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

حدود صلاحیت اداره اوقاف همان است که در ماده ۱۴ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه بیان شده است. مضافاً به موجب قوانین دیگر از جمله مقررات تبصره ۳ ذیل ماده ۱۰ قانون زمین شهری و قانون اصلاح موادی از قانون ثبت در مورد اراضی موقوفه که در آن احداث بنا شده وظایفی برای اداره اوقاف تعیین شده است، بنابراین در موقوفات عام تشخیص متولی در صورتی که متولی وقف عزل شده یا فوت کرده باشد و در موقوفات مجهول‌التولیه به شرحی که در تبصره ۲ ماده ۴ آن آمده است و در موقوفات خاصه در صورتی که مصلحت وقف و بطون لاحقه و یا رفع اختلاف موقوف علیهم متوقف به دخالت ولی‌فقیه باشد اداره تحقیق صلاحیت رسیدگی خواهد داشت وظایف اداره تحقیق در ماده ۶ بند «الف» «آیین‌نامه کیفیت تحقیق در شعب تحقیق سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» مصوب سال ۱۳۶۵ هیات وزیران بیان شده است و این که قانون، اداره موقوفات عام را که فاقد متولی بوده یا مجهول‌التولیه می‌باشد به عهده اداره اوقاف گذاشته است لذا تا تعیین متولی بعدی موقوفه در تصرف اداره اوقاف خواهد بود مگر آن که اداره تحقیق یا دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض اداره اوقاف یا اشخاص دیگر در حق متولی بعدی اتخاذ تصمیم نماید. در این صورت است که موقوفه تحویل متولی مشخص شده، داده خواهد شد که به مفاد وقف‌نامه عمل نماید. منع واقف از دخالت مامورین دولتی «وزارتخانه‌ها یا سازمان اوقاف» در قبال مقررات قانون بلااثر و غیرمتبع است اما در خارج از موارد مذکور دخالت سازمان حج و اوقاف و امور خیریه خلاف قانون است و منشاء ترتیب اثر نمی‌باشد و باید بر مبنای وقف‌نامه و نظر واقف عمل شود.

ماده۸۲-  هر گاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد متولی باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیره مثل وکیل امینی عمل نماید .

ماده۸۳-  متولی نمیتواند تولیت را به دیگری تفویض کند مگر آنکه واقف در ضمن وقف به او اذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقف شرط مباشرت نشده باشد می تواند وکیل بگیرد .

ماده۸۴-  جائز است واقف از منافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت المثل عمل است.

ماده۸۵-  بعد از آنکه منافع موقوفه حاصل و حصه هر یک از موقوف علیهم معین شد موقوف علیه میتواند حصه خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد مگر اینکه واقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد .

ماده۸۶-  در صورتی که واقف ترتیبی قرار نداده باشد مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم خواهد بود . *

*۲٫ نظریه شماره ۸۲۲۰/۷ مورخ ۳۰/۰۸/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

نظر به این که طبق ماده ۸۶ قانون مدنی پرداخت هزینه‌های مربوط به حفظ موقوفه، از مال موقفه جائز است، در صورتی که متولی اقامه دعوی کند هزینه دادرسی را به استناد ماده قانونی مزبور می‌تواند مزبور بپردازد.

ماده۸۷-  واقف میتواند شرط کند که منافع موقوفه مابین موقوف علیهم به تساوی تقسیم شود یا به تفاوت و یا اینکه اختیار به متولی یا شخص دیگری بدهد که هر نحو مصلحت داند تقسیم کند .

.۱* نظریّه شماره ۹۸۲۲/۷ مورخ ۲۶/۹/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

فروش مال وقف، اعم از وقف عام یا خاص، به استثناء موارد مذکور در مادتین ۸۸ و ۸۹ قانون مدنی، باطل است و اداره اوقاف به لحاظ وظائفی که در حفظ موقوفات دارد می تواند ابطال آن را بخواهد.

ماده۸۸-  بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر نشود .

ماده۸۹-  هر گاه بعض موقوفه خراب یا مشرف به خرابی گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد همان بعض فروخته میشود مگر اینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی که باقی مانده است بشود در اینصورت تمام فروخته میشود ..

ماده۹۰- عین موقوفه در مورد جواز بیع به قرب به غرض واقف تبدیل می شود .*

۲*. نظریّه شماره ۲۲۳۴/۷ مورخ ۱/۶/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

با توجه به ماده ۳ و ۳۳ آیین نامه اجرائی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۰/۲/۱۳۶۵ هیأت وزیران و تبصره ذیل ماده ۲۳ آن کسب مجوز از سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، در تبدیل موقوفه ضروری است.

 

ماده۹۱-  در موارد ذیل منافع موقوفات عامه صرف بریات عمومیه خواهد شد .
 ۱- در صورتی که منافع موقوفه مجهول المصرف باشد مگر اینکه قدر متیقنی در بین باشد .

 2- در صورتی که صرف منافع موقوفه در مورد خاصی که واقف معین کرده است متعذر باشد.*

۳* . نظریّه شماره ۴۶۹۸/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

با توجه به قانون الحاق یک بند و یک تبصره به ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۱/۱۲/۱۳۷۵ که به موجب آن، محبوسات به طور کلی در حکم موقوفات عامه محسوب می گردد و چنانچه فاقد متولی و متصدی باشد با اذن ولی فقیه تحت اداره و نظارت سازمان حج و اوقاف و امور خیریه قرار خواهد گرفت. بنا به مراتب چنانچه ملک محبوسه دارای متولی باشد، سازمان حج و اوقاف و امور خیریه نظارتی در ملک محبوسه ندارد.

 
 مبحث سوم
 در حق انتفاع از مباحات
 
ماده۹۲-  هر کس می تواند با رعایت قوانین و نظامات راجعه به هر یک از مباحات از آنها استفاده نماید .
 
 فصل سوم
 در حق ارتفاق نسبت به ملک غیر و در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور
 مبحث اول
 در حق ارتفاق نسبت به ملک غیر
 
ماده۹۳-  ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری .

ماده۹۴-  صاحبان املاک می توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری قرار دهند در این صورت کیفیت استحقاق تابع قرار داد و عقدیست که مطابق آن حق داده شده است.

ماده۹۵-  هر گاه زمین یا خانه کسی مجرای فاضل آب یا آب باران زمین یا خانه دیگری بوده است صاحب آن خانه یا زمین نمیتواند جلوگیری از آن کند مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم شود.

ماده۹۶-  چشمه واقعه در زمین کسی محکوم به ملکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه عینا” یا انتفاعا” حقی داشته باشد .

ماده۹۷-  هر گاه کسی از قدیم در خانه یا ملک دیگری مجرای آب به ملک خود یا حق مرور داشته صاحب خانه یا ملک نمیتواند مانع آب بردن یا عبور او از ملک خود شود و همچنین است سایر حقوق از قبیل حق داشتن در و شبکه و ناودان و حق شرب و غیره

 

ماده۹۸-  اگر کسی حق عبور در ملک غیر ندارد ولی صاحب ملک اذن داده باشد که از ملک او عبور کنند هر وقت بخواهد میتواند از اذن خود رجوع کرده و مانع عبور او بشود و همچنین است سایر ارتفاقات .

 

ماده۹۹-  هیچکس حق ندارد ناودان خود را به طرف ملک دیگری بگذارد یا آب باران از بام خود به بام یا ملک همسایه جاری کند و یا برف بریزد مگر به اذن او.

 

ماده۱۰۰-  اگر مجرای آب شخصی در خانه دیگری باشد و در مجرا خرابی بهم رسد به نحوی که عبور آب موجب خسارت خانه شود مالک خانه حق ندارد صاحب مجرا را به تعمیر مجرا اجبار کند بلکه خود او باید دفع ضرر از خود نماید چنانچه اگر خرابی مجرا مانع عبور آب شود مالک خانه ملزم نیست که مجرا را تعمیر کند بلکه صاحب حق باید خود رفع مانع کند در این صورت برای تعمیر مجرا میتواند داخل خانه یا زمین شود ولیکن بدون ضرورت حق ورود ندارد مگر به اذن صاحب ملک .

ماده۱۰۱-  هر گاه کسی از آبی که ملک دیگری است به نحوی از انحاء حق انتفاع داشته باشد از قبیل دایر کردن آسیا و امثال آن صاحب آن نمیتواند مجرا را تغییر دهد به نحوی که مانع از استفاده حق دیگری باشد .

ماده۱۰۲- هر گاه ملکی کلا” یا جزا” به کسی منتقل شود و برای آن ملک حق ارتفاقی در ملک دیگر یا در جزء دیگر همان ملک موجود باشد آن حق به حال خود باقی می ماند مگر اینکه خلاف آن تصریح شده باشد .

ماده۱۰۳-  هر گاه شرکاء ملکی دارای حقوق و منافعی باشند و آن ملک مابین شرکاء تقسیم شود هر کدام از آنها به قدر حصه مالک آن حقوق و منافع خواهد بود مثل اینکه اگر ملکی دارای حق عبور در ملک غیر بوده و آن ملک که دارای حق است بین چند نفر تقسیم شود هر یک از آنها حق عبور از همان محلی که سابقا” حق داشته است خواهد داشت .

ماده۱۰۴-  حق الارتفاق مستلزم وسایل انتفاع از آن حق نیز خواهد بود مثل اینکه اگر کسی حق شرب از چشمه یا حوض یا آب انبار غیر دارد حق عبور تا آن چشمه یا حوض و آب انبار هم برای برداشتن آب دارد .

ماده۱۰۵-  کسی که حق حق الارتفاق در ملک غیر دارد مخارجی که برای تمتع از آن حق لازم شود به عهده صاحب حق می باشد مگر اینکه بین او و صاحب ملک بر خلاف ان قراری داده شده باشد .

ماده۱۰۶-  مالک ملکی که مورد حق الارتفاق غیر است نمیتواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییع یا تعطیل، حق مزبور باشد مگر با اجازه صاحب حق .

ماده۱۰۷-  تصرفات صاحب حق در ملک غیر که متعلق حق اوست باید به اندازه‌ای باشد که قرار دادند و یا به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضاء میکند.*

*۱٫ نظریه شماره ۷۹۷۶/۷ مورخ ۱۲/۰۸/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با عنایت به مقررات قانون مدنی درباره حق ارتفاق، تصرفات صاحب درخت در حق مزبور باید در حدودی باشد که در عقد ذکر شده یا به میزانی که در محل، متعارف است (مواد ۹۴ و ۱۰۷ قانون مدنی) و لذا چنانچه صاحب درخت در اعمال حق ارتفاق خود، مرتکب تعدی یا تفریط شود (مواد ۹۵۱ و ۹۵۲ قانون مدنی) و از این بابت خسارتی به مالک زمین وارد شود، ضامن است (ماده ۳۳۱ قانون مدنی) و به هر حال اثبات ورود خسارت به عهده خواهان است.

ماده۱۰۸-  در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد مالک میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد .*

*۲٫ نظریه شماره ۵۶۰۸/۷ مورخ ۲۳/۰۶/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در صورتی که صاحب ملک فقط اذن در عبور دادن سیم داده باشد می‌تواند از آن عدول کند.
ماده۱۱۳-  مخارج دیوار مشترک بر عهده کسانی است که در آن شرکت دارند .

 مبحث دوم : در احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور
 
ماده۱۰۹-  دیواری که مابین دو ملک واقع است مشترک مابین صاحب آن دو ملک محسوب می شود مگر اینکه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد .

ماده۱۱۰-  بنا به طور ترصیف و وضع سر تیر از جمله قرائن است که دلالت بر تصرف و اختصاص می کنند.

ماده۱۱۱-  هرگاه از دو طرف بنا متصل به دیوار به طور ترصیف باشد و یا از هر دو طرف بر روی دیوار سر تیر گذاشته شده باشد آن دیوار محکوم به اشتراک است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .

ماده۱۱۲-  هر گاه قرائن اختصاصی فقط از یک طرف باشد تمام دیوار محکوم به ملکیت صاحب آن طرف خواهد بود مگر اینکه خلافش ثابت شود.

 

ماده ۱۳- مخارج دیوار مشترک بر عهده کسانی است که در آن شرکت دارند.

 

ماده۱۱۴-  هیچ یک از شرکاء نمی تواند دیگری را اجبار بر بنا و تعمیر دیوار مشترک نماید مگر اینکه دفع ضرر به نحو دیگر ممکن نباشد .

ماده۱۱۵-  در صورتی که دیوار مشترک خراب شود واحد شریکین از تجدید بناء و اجازه تصرف در مبنای مشترک امتناع نماید شریک دیگر می تواند در حصه خاص خود تجدید بنای دیوار را کند .

ماده۱۱۶-  هر گاه احد شرکاء راضی به تصرف دیگری در مبنا باشد ولی از تحمل مخارج مضایقه نماید شریک دیگر می تواند بنای دیوار را تجدید کند و در این صورت اگر بنای جدید با مصالح مشترک ساخته شود دیوار مشترک خواهد بود والا مختص به شریکی است که بنا را تجدید کرده است .

ماده۱۱۷-  اگر یکی از دو شریک دیوار مشترک را خراب کند در صورتی که خراب کردن آن لازم نبوده باید آنکه خراب کرده مجددا آن را بنا کند .

ماده۱۱۸-  هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا سر تیر بگذارد یا دریچه و رف باز کند یا هر نوع تصرفی نماید مگر به اذن شریک دیگر.

ماده۱۱۹-  هر یک از شرکاء بر روی دیوار مشترک سرتیر داشته باشد نمی تواند بدون رضای شریک دیگر تیرها را از جای خود تغییر دهد و بجای دیگراز دیوار بگذارد .

ماده۱۲۰-  اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد که بروی دیوار او سر تیر بگذارد یا روی آن بنا کند هر وقت بخواهد میتواند از اذن خود رجوع کند مگر اینکه بوجه ملزمی این حق را از خود سلب کرده باشد .

ماده۱۲۱-  هر گاه کسی به اذن صاحب دیوار بر روی دیوار سر تیری گذارده باشد و بعد آنرا بر دارد نمی تواند مجددا” بگذارد مگر باذن جدید از صاحب دیوار و همچنین است سایر تصرفات .

ماده۱۲۲-  اگر دیواری متمایل به ملک غیر یا شارع و نحو آن شود که مشرف به خرابی گردد صاحب آن اجبار میشود که آنرا خراب کند .*

*۱ . رجوع شود به بند چهاردهاصلاحی۲۷/۱۱/۱۳۵۴ماده ۵۵قانون شهرداری مصوب ۱۱/۴/۱۳۳۴با اصطلاحات و الحاقات و تبصره الحاقی۲۷/۱۱/۱۳۵۴ذیل بند ۱۴ موصوف.

ماده۱۲۳-  اگر خانه یا زمینی بین دو نفر تقسیم شود یکی از آنها نمی تواند دیگری را مجبور کند که با هم دیواری مابین دو قسمت بکشند.

ماده۱۲۴-  اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختصی همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سرتیر برداشته شود صاحب عمارت می تواند آنرا تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده بوده است .

ماده۱۲۵-  هرگاه طبقه تحتانی مال کسی باشد و طبقه فوقانی مال دیگری هر یک از آنها می تواند بطور متعارف در حصه اختصاصی خود تصرف بکند لیکن نسبت بسقف بین دو طبقه هر یک از مالکین طبقه فوقانی و تحتانی می تواند در کف یا سقف طبقه اختصاصی خود به طور متعارف آن اندازه تصرف نماید که مزاحم حق دیگری نباشد .*

*الف – نظریه شماره ۵۴۲۷/۷ مورخ ۲۳/۱۰/۱۳۵۹:

۱- استفاده از حق و اختیاری که در ماده ۱۳۱ قانون مدنی به همسایه داده شده است محتاج به اقامه دعوی و کسب اجازه از دادگاه و یا دیگر مراجع قضائی نیست.

۲- درصورت استفاده همسایه از حق موضوع ماده ۱۳۱ قانون مدنی صاحب درخت نمی‌تواند از او مطالبه خسارت کند و شکایت صاحب درخت در این خصوص مسموع نیست.

ماده۱۲۶-  صاحب اطاق تحتانی نسبت به دیوارهای اطاق و صاحب فوقانی نسبت به دیوارهای غرفه بالاختصاص و هر دو نسبت به سقف مابین اطاق و غرفه بالاشتراک متصرف شناخته می شوند .*

*۳ – چون عمل همسایه در حدود ماده ۱۳۱ قانون مدنی مجاز است جنبه کیفری نمی‌تواند داشته باشد.

ماده۱۲۷-  پله فوقانی ملک صاحب طبقه فوقانی محسوب است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.*

*ب – نظریه شماره ۵۶۰۱/۷ مورخ ۳۰/۰۸/۱۳۷۸ :

در صورتی که عطف شاخه درخت بدون قطع تنه آن غیرممکن می‌باشد، اقدام به رفع تجاوز به قدر ضرورت، با رعایت ماده ۶۸۶ قانون مجازات اسلامی بلااشکال به نظر می‌رسد.

ماده۱۲۸-  هیچ یک از صاحبان طبقه تحتانی و غرفه فوقانی نمی تواند دیگری را اجبار به تعمیر یا مساعدت در تعمیر دیوارها و سقف آن بنماید .*

*۱ الی ۵٫ نظریه شماره ۹۳۹/۷ مورخ ۰۶/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اصل بر این است که مالکین مشاعی به نسبت عرصه بر اعیانی موجود مالکیت دارند ولی این امر مانع آن نیست که چنانچه مالکین توافقنامه معتبر قانونی نسبت به تعیین میزان مالکیت اعیانی بین خود داشته باشند قابل ترتیب اثر نبوده و یا در مقابل اشخاص ثالث معتبر تلقی نشود.

ماده۱۲۹-  هرگاه سقف واقع مابین عمارت تحتانی و فوقانی خراب شود در صورتی که بین مالک فوقانی و مالک تحتانی موافقت در تجدید بنا حاصل نشود و قرار داد ملزمی سابقا” بین آنها موجود نباشد هر یک از مالکین اگر تبرعا” سقف را تجدید نموده چنانچه با مصالح مشترکه ساخته شده باشد سقف مشترک است و اگر با مصالح مختصه ساخته شده متعلق به بانی خواهد بود .*

*۶٫ به «قانون تملک آپارتمان‌ها» مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۴۳ و اصلاحیه‌های آن مصوب ۰۲/۱۱/۱۳۵۱ و ۰۹/۰۴/۱۳۵۸ و ۱۷/۰۳/۱۳۵۹ و ۱۱/۰۳/۱۳۷۶ و «آیین‌نامه اجرائی قانون تملک آپارتمان‌ها» مصوب ۰۸/۰۲/۱۳۴۷ و اصلاحیه‌های آن مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۵۳ و ۱۷/۰۳/۱۳۵۹ مراجعه شود.

ماده۱۳۰-  کسی حق ندارد خانه خود را به فضای خانه همسایه بدون اذن او خروجی بدهد و اگر بدون اذن خروجی بدهد ملزم به رفع آن خواهد بود.

ماده۱۳۱-  اگر شاخه درخت کسی داخل در فضای خانه یا زمین همسایه شود باید از آنجا عطف کند و اگر نکرد همسایه می تواند آنرا عطف کند و اگر نشد از حد خانه خود قطع کند و همچنین است حکم ریشه‌های درخت که داخل ملک غیر می شود .*

7. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

*الف – نظریه شماره ۵۴۲۷/۷ مورخ ۲۳/۱۰/۱۳۵۹:

۱- استفاده از حق و اختیاری که در ماده ۱۳۱ قانون مدنی به همسایه داده شده است محتاج به اقامه دعوی و کسب اجازه از دادگاه و یا دیگر مراجع قضائی نیست.

۲- درصورت استفاده همسایه از حق موضوع ماده ۱۳۱ قانون مدنی صاحب درخت نمی‌تواند از او مطالبه خسارت کند و شکایت صاحب درخت در این خصوص مسموع نیست.

۳ – چون عمل همسایه در حدود ماده ۱۳۱ قانون مدنی مجاز است جنبه کیفری نمی‌تواند داشته باشد.

ب – نظریه شماره ۵۶۰۱/۷ مورخ ۳۰/۰۸/۱۳۷۸ :

در صورتی که عطف شاخه درخت بدون قطع تنه آن غیرممکن می‌باشد، اقدام به رفع تجاوز به قدر ضرورت، با رعایت ماده ۶۸۶ قانون مجازات اسلامی بلااشکال به نظر می‌رسد.

ماده۱۳۲-  کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد. *

*۱. الف – به تبصره ۲ ماده (۵) قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۶۱ مراجعه شود.

ب ـ نظریه مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۴۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه (مندرج در شماره ۲۳ هفته دادگستری):

اولاً حریم مذکور در قانون مدنی مربوط به اراضی موات است و ارتباطی با چاه‌هایی که در منازل مسکونی حفر می‌شود ندارد، ثانیاً درخصوص قاعده لاضرر با توجه به اصل تسلیط باید به این نکته توجه داشت که چون بر طبق ماده ۱۳۲ قانون مدنی کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود باشد، حفر چاه در منزل مسکونی نیز اگر به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از صاحب‌خانه باشد ولو موجب تضرر همسایه شود بلااشکال است.

ج – نظریه شماره ۲۹۵۲/۷ مورخ ۰۷/۰۴/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

چنانچه مستاجر ملک مجاور، در ملک مورد اجاره خود تصرفی خارج از حد متعارف یا رفع ضرر و حاجت بکند و موجب ورود خسارت به ملک مجاور شود، مالک آن ملک می‌تواند علیه مستاجر مذکور اقامه دعوی نماید. اما اگر خسارات وارده مستند به فعل مستاجر نبوده، بلکه ناشی از وضعیت غیرمتعارف ساختمان مورد اجاره باشد در این صورت خسارت دیده می‌تواند علیه مالک مورد اجاره برای جبران خسارت مورد بحث دادخواست بدهد.

ماده۱۳۳-  کسی نمی تواند از دیوار خانه خود به خانه همسایه در باز کند اگر چه دیوار ملک مختصی او باشد لیکن میتواند از دیوار مختصی خود روزنه یا شبکه باز کند و همسایه حق منع او را ندارد ولی همسایه میتواند جلو روزنه و شبکه دیوار بکشد یا پرده بیاویزد که مانع رویت شود.*

*۲. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – نظریه شماره ۶۰۶۸/۷ مورخ ۱۰/۱۰/۱۳۷۴ :

احداث طبقه دوم با داشتن دید از پنجره یا تراس طبقه دوم به خانه مجاور منع قانونی ندارد لکن همسایه می‌تواند جلو پنجره را دیوار بکشد یا پرده بیاویزد که مانع رویت گردد.

ب – نظریه شماره ۲۸۵۶/۷ مورخ ۲۳/۰۴/۱۳۷۳:

منظور از روزنه و شبکه مذکور در ماده ۱۳۳ قانون مدنی، همان نورگیر و پنجره است که ممکن است با توجه به محل تعبیه و نصب آن، به ملک مجاور اشراف داشته یا نداشته باشد. با توجه به قسمت‌ اخیر ماده ۱۳۳ قانون مدنی، صدور حکم به مسدودنمودن پنجره، خلاف قانون می‌باشد و شاکی منحصراً می‌تواند به انحاء مقتضی و ممکن مانع دید صاحب روزنه شود.

 

ج – نظریه ۲۵۴- ۳/۴۳ مورخ ۰۲/۱۰/۱۳۴۳ :

روزنه و شبکه قید شده در ماده ۱۳۳ قانون مدنی اعم است از پنجره و غیر آن و بازکردن پنجره به خانه همسایه با توجه به مدلول ماده مذکور بلااشکال است نهایت برطبق قسمت اخیر همان ماده همسایه هم می‌تواند جلو آن دیوار بکشد و یا پرده بیاویزد.

ماده۱۳۴-  هیچ یک از اشخاصی که در یک معبر یا یک مجرا شریک اند نمی توانند شرکاء دیگر را مانع از عبور یا بردن آب شوند .

ماده۱۳۵-  درخت و حفیره و نحو آنها که فاصل مابین املاک باشد در حکم دیوار مابین خواهد بود.

مبحث سوم _ در حریم املاک
 
ماده۱۳۶-  حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد .*

۱*. نظریه شماره ۵۰۵۶/۷ مورخ ۲۱/۰۸/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به مواد ۱۳۶ و ۱۳۹ قانون مدنی و ماده ۲۳ از قانون ثبت حریم قنات خشکیده، جزء ملک مالکین قنات می‌باشد.

ماده۱۳۷-  حریم چاه برای آب خوردن (۲۰) گز*

۲*. طبق قانون اوزان و مقیاس‌ها مصوب ۱۰/۰۳/۱۳۰۴ یک «گز» مساوی یک متر است.

 و برای زراعت (۳۰) گز است . *

۳*. به قانون «توزیع عادلانه آب» مصوب ۱۳/۱۲/۱۳۶۱ مراجعه شود.
 
ماده۱۳۸-  حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین رخوه(۵۰۰) گز و در زمین سخت (۲۵۰) گز است لیکن اگر مقادیر مذکوره در این ماده و ماده قبل برای جلوگیری از ضرر کافی نباشد به اندازه‌ای که برای دفع ضرر کافی باشد به آن افزوده میشود ..*

۴*. به قانون «توزیع عادلانه آب» مصوب ۱۳/۱۲/۱۳۶۱ مراجعه شود.

ماده۱۳۹-  حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست و بنابراین کسی نمی تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جائز است.

 
متن قانون‌ مدنی->قانون مدنی قسمت دوم
 
کتاب دوم در اسباب تملک :

ماده۱۴۰-  تملک حاصل میشود :

 -1به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه

 -2به وسیله عقود و تعهدات
۳- به وسیله اخذ به شفعه

 -4به ارث*

۵*. نظریه شماره ۳۲۴۹/۷ مورخ ۰۳/۰۴/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به اینکه به موجب ماده ۱۴۰ قانون مدنی یکی از اسباب تملک ارث است و ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کسی را هم که ملک از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک می‌شناسد، عدم ثبت ملک به نام وراث در دفتر املاک و عدم تحصیل تصدیق انحصار وراثت از جانب وراث مجوز عدم استماع دعوی خواهان نیست لذا دادگاه باید با انجام رسیدگی‌های لازم وراث را مشخص و با توجه به خواسته خواهان حکم قضیه را صادر نماید.

 قسمت اول _ در احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه
 باب اول _ در احیاء اراضی موات و مباحه

ماده۱۴۱-  مراد از احیای زمین آن است که اراضی موات و مباحه را به وسیله عملیاتی که در عرف آباد کردن محسوب است از قبیل زراعت ، درخت کاری ، بنا ساختن و غیره قابل استفاده نمایند .

ماده۱۴۲-  شروع در احیاء از قبیل سنگ چیدن اطراف زمین یا کندن چاه و غیره تحجیر است و موجب مالکیت نمی شود ولی برای تحجیر کننده ایجاد حق الویت در احیاء می نماید .

ماده۱۴۳-  هر کس از اراضی موات *

۱*. به اصل ۴۵ قانون اساسی و قانون زمین شهری مصوب ۲۲/۰۶/۱۳۶۶ و اصلاحیه آن مصوب ۲۸/۰۴/۱۳۶۸ و آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور مصوب ۲۴/۰۳/۱۳۷۱ هیات وزیران مراجعه شود.

و مباحه قسمتی را به قصد تملک احیاء کند مالک آن قسمت می شود.

ماده۱۴۴-  احیاء اطراف زمین موجب تملک وسط آن نیز میباشد.

ماده۱۴۵-  احیاء کننده باید قوانین دیگر مربوطه به این موضوع را از هر حیث رعایت نماید.
 
 باب دوم_ در حیازت مباحات
 
ماده۱۴۶-  مقصود از حیازت تصرف و وضع ید است یا مهیا کردن وسایل تصرف واستیلاء.

ماده۱۴۷-  هر کس مال مباحی را با رعایت قوانین مربوطه به آن حیازت کند مالک آن میشود.
 
ماده۱۴۸-  هر کس در زمین مباح نهری بکند و متصل کند به رودخانه آن نهر را احیاء کرده و مالک آن نهر میشود ولی مادامی که متصل به رودخانه نشده است تحجیر محسوب است.

ماده۱۴۹-  هر گاه کسی به قصد حیازت میاه مباحه نهر یا مجری احداث کند آب مباحی که در نهر یا مجرای مزبور وارد شود ملک صاحب مجری است و بدون اذن مالک نمی توان از آن نهری جدا کرد یا زمینی مشروب نمود. *

۲ _* و ۳٫ رجوع شود به ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۶۱

ماده۱۵۰-  هر گاه چند نفر در کندن مجرا یا چاه شریک شوند به نسبت عمل و مخارجی که موجب تفاوت عمل باشد مالک آب آن می شوند و به همان نسبت بین آنها تقسیم میشود .*

۲_* و ۳٫ رجوع شود به ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۶۱

ماده۱۵۱ – یکی از شرکاء نمیتواند از مجرای مشترک مجرایی جدا کند یا دهنه نهر را وسیع یا تنگ کند یا روی آن پل یا آسیاب بسازد یا اطراف آن درخت بکارد یا هر نحو تصرفی کند مگر به اذن سایر شرکاء .

ماده۱۵۲-  اگر نصیب مفروض یکی از شرکاء از آب نهر مشترک داخل مجرای مختصی آن شخص شود آن آب ملک مخصوص آن میشود و هر نحو تصرفی در آن می تواند بکند

ماده۱۵۳-  هرگاه نهری مشترک مابین جماعتی باشد و در مقدار نصیب هر یک از آنها اختلاف شود حکم به تساوی نصیب آنها میشود مگر اینکه دلیلی بر زیادتی نصیب بعضی از آنها موجود باشد .

ماده۱۵۴-  کسی نمی تواند از ملک غیر آب به ملک خود ببرد بدون اذن مالک اگر چه راه دیگری نداشته باشد .

ماده۱۵۵-  هر کس حق دارد از نهرهای مباحه اراضی خود را مشروب کند یا برای زمین و آسیاب و سایر حوائج خود از آن نهر جدا کند .*

۱*-به اصل چهل و پنج قانون اساسی و قانون توزیع عادلانه اب مصوب ۱۶/ ۱۲/ ۱۳۶۱مراجعه شود.

ماده۱۵۶-  هر گاه آب نهر کافی نباشد که تمام اراضی اطراف آن مشروب شود و مابین صاحبان اراضی در تقدم و تاخر اختلاف شود و هیچ یک نتواند حق تقدم خود را ثابت کند با رعایت ترتیب هر زمینی که به منبع آب نزدیکتر است به قدر حاجت حق تقدم بر زمین پایین تر خواهد داشت .

ماده۱۵۷-  هر گاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در یک زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زده و اگر آب کافی برای هر دو باشد به نسبت حصه تقسیم می کنند.

ماده۱۵۸-  هر گاه تاریخ احیاء اراضی اطراف رودخانه مختلف باشد زمینی که احیاء آن مقدم بوده است در آب نیز مقدم می شود بر زمین متاخر در احیاء اگر چه پایین تر از آن باشد .
ماده۱۵۹-  هر گاه کسی بخواهد جدیدا” زمینی در اطراف رودخانه احیاء کند اگر آب رودخانه زیاد باشد و برای صاحبان اراضی سابقه تضییقی نباشد میتواند از آب رودخانه زمین جدید را مشروب کند والا حق بردن آب ندارد اگر چه زمین او بالاتر از سایر اراضی باشد .

ماده۱۶۰-  هر کس در زمین خود یا اراضی مباحه به قصد تملک قنات یا چاهی بکند تا باب برسد یا چشمه جاری کند مالک آب آن میشود و در اراضی مباحه مادامی که باب نرسیده تحجیر محسوب است . *

۲*-به قانون راجع به قنوات مصوب ۱۸/ ۶/ ۱۳۰۹و تکمیل قانون مصوب قنوات ۱۳/۶/۱۳۱۳ و قانون توزیع عادلانه اب مصوب ۱۶/۱۲/۱۳۶۱مراجعه شود.
 
                                  باب سوم _در معادن
 
ماده۱۶۱-  با توجه به اصل ۴۵ قانون اساسی ایران و ماده ۴۲ قانون معادن مصوب ۱۳۶۲ منسوخ است در حال حاضر به قانون معادن مصوب ۲۷/۲/۱۳۷۷ مراجعه شود .*

۳*-ماده ۱۶۱-معدنی که زمین کسی واقع شده باشد ملک صاحب زمین است و استخراج ان تابع قوانین خاصی خواهد بود .
 
                                   باب چهارم _در اشیاء پیدا شده و حیوانات ضاله
                                                     فصل اول _ در اشیاء پیدا شده
 
ماده۱۶۲-  هر کس مالی پیدا کند که قیمت آن کمتر از یک درهم که وزن آن ۱۲/۶ نخود نقره باشد می تواند آن را تملک کند.*

*۱٫ ماده ۱۶۲ مصوب ۱۳۰۷ ـ هرکسی مالی پیدا کند که قیمت آن کمتر از ده شاهی باشد می‌تواند آن را تملک کند.

– ماده ۱۶۲ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ هرکس مالی پیدا کند که قیمت آن کمتر از یک درهم (نیم مثقال و یک پنجم مثقال شرعی نقره) باشد می‌تواند آن را تملک کند.

ماده۱۶۳-  اگر قیمت مال پیدا شده یک درهم که وزن آن ۱۲/۶ نخود نقره یا بیشتر باشد، پیدا کننده باید یک سال تعریف کند و اگر در مدت مزبور صاحب مال پیدا نشد، مشارالیه مختار است که آن را به طور امانت نگاه دارد یا تصرف دیگری در آن بکند در صورتی که آن را به طور امانت نگاه دارد و بدون تقصیر او تلف شود، ضامن نخواهد بود ...*

*۲٫ ماده ۱۶۳ مصوب ۱۳۰۷ ـ اگر قیمت مال پیدا شده ده شاهی یا بیشتر باشد پیداکننده باید یک سال تعریف کند اگر در مدت مزبور صاحب مال پیدا نشد مشارالیه مختار است که آن را به طور امانت نگاه دارد یا تصرف دیگری در آن بکند در صورتی که آن را به صورت امانت نگاه دارد و بدون تقصیر او تلف شود ضامن نخواهد بود.

تبصره- (الحاقی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) در صورتی که پیداکننده مال از همان ابتدا یا پیش از پایان مدت یک سال علم حاصل کند که تعریف بی فایده است و یا از یافتن صاحب مال مایوس گردد تکلیف تعریف از او ساقط می شود.

 ماده۱۶۴- (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) تعریف اشیاء پیدا شده عبارتست از نشر و اعلان برحسب مقررات شرعی به نحوی که بتوان گفت که عادتا” به اطلاع اهالی محل رسیده است . *

*۳ . ماده ۱۶۴ مصوب ۱۳۰۷ ـ تعریف اشیای پیدا شده عبارت است از نشر و اعلان برحسب مقتضیات وقت و محل،‌به نحوی که عادهً به اطلاع اهالی محل برسد.

– ماده ۱۶۴ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ «تعریف اشیای پیدا شده عبارت است از نشر و اعلان برحسب مقررات شرعی به نحوی که بتوان گفت که عادهً به اطلاع اهالی محل رسیده است».

ماده۱۶۵-  هر کس در بیابان یا خرابه که خالی از سکنه بوده و مالک خاصی ندارد مالی پیدا کند میتواند آن را تملک کند و محتاج به تعریف نیست مگر اینکه معلوم باشد که مال عهد زمان حاضر است در اینصورت در حکم سایر اشیاء پیدا شده در آبادی خواهد بود .

ماده۱۶۶- اگر کسی در ملک غیر یا ملکی که از غیر خریده مالی پیدا کند یا احتمال بدهد که مال مالک فعلی یا مالکین سابق است باید به آنها اطلاع بدهد اگر آنها مدعی مالکیت شدند و به قرائن مالکیت آنها معلوم شد باید به آنها بدهد والا به طریقی که فوقا” مقرر است رفتار نماید.

ماده۱۶۷- اگر مالی که پیدا شده است ممکن نیست باقی بماند و فاسد می شود باید به قیمت عادله فروخته شود و قیمت آن در حکم خود مال پیدا شده خواهد بود.

 

ماده۱۶۸- اگر مال پیدا شده در زمان تعریف بدون تقصیر پیدا کننده تلف شود مشارالیه ضامن نخواهد بود.

ماده۱۶۹- منافعی که از مال پیدا شده حاصل میشود قبل از تملک متعلق به صاحب آن است و بعد از تملک مال پیدا کننده است .
 
 فصل دوم در حیوانات ضاله
 
ماده۱۷۰- حیوان گم شده (ضاله) عبارت از هر حیوان مملوکی است که بدون متصرف یافت شود ولی اگر حیوان مزبور در چراگاه یا نزدیک آبی یافت شود یا متمکن از دفاع خود در مقابل حیوانات درنده باشد ضاله محسوب نمی گردد.

ماده۱۷۱- هر کس حیوانات ضاله پیدا نماید باید آن را به مالک آن رد کند و اگر مالک را نشناسد باید به حاکم یا قائم مقام او تسلیم کند والا ضامن خواهد بود اگر چه آن را بعد از تصرف رها کرده باشد .

ماده۱۷۲- اگر حیوان گمشده در نقاط مسکونه یافت شود و پیدا کننده با دسترسی به حاکم یا قائم مقام او آن را تسلیم نکند حق مطالبه مخارج نگاه داری آنرا از مالک نخواهد داشت هرگاه حیوان ضاله در نقاط غیر مسکونی یافت شود پیدا کننده می تواند مخارج نگهداری آن را از مالک مطالبه کند مشروط بر اینکه از حیوان انتفاعی نبرده باشد والا مخارج نگاه داری با منافع حاصله احتساب و پیدا کننده یا مالک فقط برای بقیه حق رجوع به یک دیگر را خواهد داشت .

 باب پنجم در دفینه
 
ماده۱۷۳-  دفینه مالی است که در زمین یا بنایی دفن شده و بر حسب اتفاق و تصادف پیدا می شود. *

 1* تفاوت این ماد ه با ماده  ۵۶۲ قانون مجازات اسلامی عمد و تصادف است.

ماده۱۷۴-  دفینه که مالک آن معلوم نباشد ملک کسی است که آن را پیدا کرده است. *

*_۲و۳و۴به قانون راجع به اثار ملی مصوب ۱۲/۸/۱۳۰۹ مراجعه شود.

ماده۱۷۵-  اگر کسی در ملک غیر دفینه پیدا نماید باید به مالک اطلاع دهد اگر مالک زمین مدعی مالکیت دفینه شد و آن را ثابت کرد دفینه به مدعی مالکیت تعلق می گیرد.*

*_۲و۳و۴به قانون راجع به اثار ملی مصوب ۱۲/۸/۱۳۰۹ مراجعه شود.

ماده۱۷۶-  دفینه که در اراضی مباحه کشف شود متعلق به مستخرج آن است . *

*_۲و۳و۴به قانون راجع به اثار ملی مصوب ۱۲/۸/۱۳۰۹ مراجعه شود.

ماده۱۷۷-  جواهری که از دریا استخراج میشود ملک کسی است که آن را استخراج کرده است و آنچه که آب به ساحل ، می اندازد ملک کسی است که آن را حیازت نماید.

ماده۱۷۸-  مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسی است که آن را بیرون بیاورد .

 باب ششم _ در ماده۱۷۹-  شکار کردن موجب تملک است .

ماده۱۸۰-   شکار حیوانات اهلی و حیوانات دیگری که علامت مالکیت در آن باشد موجب تملک نمی شود .

ماده۱۸۱-  اگر کسی کندو یا محلی را برای زنبور عسل تهیه کند زنبور عسلی که در آن جمع می شوند ملک آن شخص است همین طور است حکم کبوتر که در برج کبوتر جمع شود .

ماده۱۸۲-  مقررات دیگر راجع به شکار به موجب نظامات مخصوصه معین خواهد شد.*

. به قوانین زیر مراجعه شود:

*۱ الف – قانون شکار و صید مصوب ۱۶/۰۳/۱۳۴۶

ب – قانون اصلاح قانون شکار و صید مصوب ۳۰/۱۰/۱۳۵۳

ج – لایحه قانونی اصلاح ماده (۳۱) الحاقی به قانون شکار و صید مصوب دی ماه ۱۳۵۳ و تبصره (۱)

د – قانون اصلاح موادی از قانون شکار و صید مصوب ۱۳۴۶ و اصلاحیه بعدی آن مصوب ۲۵/۰۹/۱۳۷۵٫

هـ – آیین‌نامه جرایی قانون شکار و صید مصوب ۱۳/۱۰/۱۳۶۶

و – آیین‌نامه تبصره ۱ ماده (۳۱) الحاقی به قانون شکار و صید مصوب ۰۸/۰۸/۱۳۵۵

ز – لایحه قانونی مجازات صید غیرمجاز از دریای خزر و خلیج‌فارس مصوب ۰۴/۰۵/۱۳۵۸

ح – قانون حفاظت و بهره‌برداری از منابع آبزی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۴/۰۶/۱۳۷۴

ط – آیین‌نامه اجرائی قانون حفاظت و بهره‌برداری از منابع آبزی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۰۵/۰۲/۱۳۷۸

ی – الحاق متنی به عنوان تبصره ۴ به ماده (۵۱) آیین‌نامه اجرائی قانون حفاظت و بهره‌برداری از منابع آبزی مصوب ۱۳/۰۵/۱۳۷۸

: قسمت دوم
 در عقود و معاملات و الزامات
 باب اول در عقود و تعهدات بطور کلی
 
ماده۱۸۳-  عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد .
 
 فصل اول _در اقسام عقود و معاملات
 
ماده۱۸۴-  عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم میشوند لازم ، جائز ، خیاری ، منجز و معلق.

ماده۱۸۵-  عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه .

ماده۱۸۶-  عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند .

ماده۱۸۷-  عقد ممکن است به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جائز.

ماده۱۸۸-  عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد .

ماده۱۸۹-  عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
 
 فصل دوم _در شرایط اساسی برای صحت معامله
 
ماده۱۹۰- برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

 1- قصد طرفین و رضای آنها
 2-اهلیت طرفین
 3- موضوع معین که مورد معامله باشد
 4- مشروعیت جهت معامله
 
 مبحث اول _در قصد طرفین و رضای آنها

 
ماده۱۹۱- عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.

ماده۱۹۲-  در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود.

ماده۱۹۳-  انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد .

ماده۱۹۴-  الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء او را داشته است والا معامله باطل خواهد بود.

 
ماده۱۹۵-  اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است .

ماده۱۹۶-  کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید.

ماده۱۹۷-  در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود

ماده۱۹۸-  ممکن است طرفین یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است که یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام را به عمل آورد .

ماده۱۹۹-  رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست .

ماده۲۰۰ –  اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله . باشد

ماده۲۰۱-  اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد .

ماده۲۰۲-  اکراه به اعمالی حاصل میشود که موثر در شخص با شعوری بوده و او را نسبت بجان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتا” قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه آمیز سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در گرفته شود .

ماده۲۰۳-  اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود .

ماده۲۰۴-  تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و آباء و اولاد موجب اکراه است . در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای موثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است .

ماده۲۰۵-  هر گاه شخصی که تهدید شده است بداند که تهدید کننده نمیتواند تهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر اینکه بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند و معامله را واقع نسازد آن شخص مکره محسوب نمی شود .
 
ماده۲۰۶-  اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود.

 

ماده۲۰۷-  ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود.

ماده۲۰۸-  مجرد خوف از کسی بدون آنکه از طرف آن کس تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی شود.

ماده۲۰۹-  امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است.
 
 مبحث دوم _در اهلیت طرفین
 
ماده۲۱۰-  متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند .

ماده۲۱۱-  برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند .*

*۱٫ نظریه شماره ۴۲۳۱/۷ مورخ ۱۸/۰۸/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به قانون راجع به رشد متعاملین داشتن ۱۸ سال تمام شمسی چه در مردان و چه در زنان اماره قانونی رشد معاملی است و این قسمت از آن قانون نه صریحاً و نه ضمناً نسخ نشده است، بنابراین هرکسی که به موجب شناسنامه‌اش بیش از ۱۸ سال تمام شمسی داشته باشد از نظر معاملی رشید است مگر این که خلاف آن در دادگاه ثابت شود و ولایت ولی قهری یا قیم نسبت به او منتفی است و با بودن اماره قانونی مذکور نیازی به صدور حکم رشد نیست. اما در مورد کسانی که به سن بلوغ رسیده‌اند، لیکن کمتر از ۱۸ سال تمام دارند رشد معاملی آنان برای امکان دخالت در اموال خود باید در محکمه اثبات شود.

مطابق رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور رسیدن به سن بلوغ کافی از برای زوال حجر و ثبوت رشد معاملاتی نیست.

ماده۲۱۲-  معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است .

ماده۲۱۳-  معامله محجورین نافذ نیست .
 
 مبحث سوم _ در مورد معامله
 
ماده۲۱۴-  مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کنند .

ماده۲۱۵- . مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد .

ماده۲۱۶-  مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است .
 
 مبحث چهارم_ در جهت معامله
 
ماده۲۱۷-  در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است .
 
ماده۲۱۸-  اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰-هر کاه معلوم شودکه معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شود ان معامله باطل است.*

* _ماده ۲۱۸مکرر الحاقی۱۴/۱۳۷۰ هرکاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده و دلایل اقامه کند که مدیون برای  فرار از دین قصد فروش اموال  خود را دارد دادگاه می تواند توقیف اموال  وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت یدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.

1. الف – ماده ۲۱۸ مصوب ۱۳۰۷ : هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست. ماده مذکور قبلاً به موجب قانون اصلاحی آزمایشی مصوب ۰۸/۱۰/۱۳۶۱ حذف شده بود.

    ب – ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۰/۰۸/۱۳۷۷ : هرکس با قصد فرار از ادای دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجرا و کلیه محکومیت‌های مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی که باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او کافی نباشد عمل او جرم تلقی و مرتکب به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محکوم خواهد شد و در صورتی که انتقال گیرنده نیز با علم به موضوع اقدام کرده باشد شریک جرم محسوب می‌گردد و در این صورت اگر مال در ملکیت انتقال گیرنده باشد عین آن و در غیر این صورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال گیرنده بابت تادیه دین استیفاء خواهد شد.

ج – نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

I– نظریه شماره ۲۳۶۰/۷ مورخ ۲۶/۰۳/۱۳۷۷:

دو شرط معامله به قصد فرار از دین و صوری بودن معامله باید وسیله قاضی رسیدگی‌کننده احراز شود و چنین دعوایی با عنوان معامله به قصد فرار از دین باید ضرورتاً به طرفیت فروشنده و خریدار اقامه شود زیرا حاصل رسیدگی احراز بی‌اعتباری معامله انجام شده می‌باشد. در صورتی که مدلل شود معامله واقعی و با در نظر گرفتن تمام شرائط صورت گرفته است از شمول ماده ۲۱۸ قانون مدنی خارج است. هنگامی دعوی ابطال معامله پذیرفتی است که دین براساس اسناد مثبته یا احکام معتبر قابل وصول باشد. انجام معامله نسبت به اموال توقیف شده باطل است.

II– نظریه شماره ۲۴۳۷/۷ مورخ ۳۱/۰۵/۱۳۷۷ :

با احراز سه مطلب : الف ـ وجو دین ب ـ صوری بودن معامله ج ـ قصد فرار از پرداخت دین، دادگاه می‌تواند به استناد ماده (۲۱۸ اصلاحی) قانونی مدنی حکم بر بطلان معامله صادر نماید. بنابراین دادگاه باید صوری بودن معامله و انجام معامله با قصد فرار از دین را احراز نموده و دین نیز باید براساس اسناد مثبته یا احکام متغیر ثابت شود و ضروره دعوی ابطال معامله به ظرفیت فروشنده و خریدار هر دو اقامه گردد. چنانچه ثابت شود که معامله واقع و با در نظر گرفتن تمام شرایط صورت گرفته است از شمول ماده (۲۱۸) قانون مدنی خارج خواهد بود.

III– نظریه شماره ۳۱۳۹/۷ مورخ ۲۶/۰۴/۱۳۷۸:

مقررات ماده (۴) قانون نحوه اجراء محکومیت‌های مالی مصوب ۱۰/۰۸/۱۳۷۷ ماده (۲۱۸) قانون مدنی اصلاحی ۱۳۷۰ را نسخ نکرده و هر کدام در جای خود قابل اجرا است.

IV– نظریه شماره ۳۱۳۰/۷ مورخ ۲۶/۰۴/۱۳۷۸:

اگر معامله به قصد فرار از دین صوری نباشد و معامله به نحو واقعی صورت گرفته باشد و انتقال گیرنده عالم به قصد انتقال دهنده نباشد مجرم نبوده و مسئول پرداخت دین یا محکوم به نیست.
 
 فصل سوم _در اثر معاملات

درقواعد عمومی مبحث اول_ 
ماده۲۱۹-  عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است مگراینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود .*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – نظریه شماره ۲۹۲۸/۷ مورخ ۰۵/۰۴/۱۳۷۹:

در صورت فوت فروشنده، حسب مقررات ماده ۲۱۹  قانون مدنی، دادخواست باید به طرفیت ورثه انحصاری متوفی که قائم مقام قانونی وی هستند داده شود، ورثه مزبور در صورت توافق بدون رای دادگاه نیز با داشتن گواهی حصر وراثت می‌توانند سند رسمی را به نام خریدار تنظیم نمایند.

 

ب – نظریه شماره ۸۱۶۵/۷ مورخ ۰۵/۱۲/۱۳۶۷:

با توجه به مواد ۲۱۸ و ۲۱۸ مکرر قانونی مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ برای ابطال معامله به قصد فرار از دین کافی است که دادگاه براساس اسناد ذمه مسلم‌الصدور، اصل دین و قصد فرار و صوری بودن معامله را احراز نماید که در آن صورت می‌تواند اتخاص تصمیم نماید. بنابراین اگر منظور دادگاه صدور حکم بر ابطال معامله است اولاً باید دادخواست به طرفیت انتقال دهنده و انتقال‌گیرنده داده شود، ثانیاً وجود دین و قصد فرار از دین و صوری بودن معامله (نه حقیقی بودن آن) احراز شود و برای احراز دین صدور حکم پرداخت وجه چک به دارنده آن (ضرر و زیان) از دادگاه کیفری می‌تواند دلیل باشد.

 

ماده۲۲۰-  عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند .

ماده۲۲۱-  اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفا” به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد .

ماده۲۲۲-  در صورت عدم ایفاء تعهد با رعایت ماده فوق حاکم می تواند به کسی که تعهد به نفع او شده است اجازه دهد که خود او عمل را انجام دهد و متخلف را به تادیه مخارج آن محکوم نماید.*

*۱٫ رجوع شود به ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶

ماده۲۲۳-  هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود.*

*۲٫ نظریه شماره ۱۸۴۲/۷ مورخ ۰۹/۰۳/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با ابلاغ دادنامه مبنی بر برائت فروشنده از ممنوعیت معاملات و به لحاظ ماده (۲۲۳) قاون مدنی معامله انجام شده صحیح است و به اعتبار خود باقی است.

ماده۲۲۴-  الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه .

ماده۲۲۵-  متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است .
 
 مبحث دوم _ در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات*

*۳٫ به ماده ۵۱۵ و ۵۲۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ مراجعه شود.
  
ماده۲۲۶-  در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمیتواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است .

ماده۲۲۷-  متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت میشود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود .*

*۴٫ نظریه شماره ۱۵۶۲/۷ مورخ ۲۳/۰۴/۱۳۶۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

هرگاه شخصی تعهد به انجام امری نماید که انجام آن امر قانوناً ممنوع باشد چنین تعهدی باطل است و نمی‌توان از دادگاه الزام متعهد را به انجام تعهد مطالبه نمود و چون در فرض طرح شده که بر انتقال زمین مزروعی یا شهری تعهد شده است با وجود منع قانونی بر انتقال مورد تعهد اساساً متعهد نمی‌توانسته به تعهد خود عمل نماید بنابراین دادگاه نیز حق ندارد بر امر خلاف قانون صحه گذاشته و حکم به انجام به تعهد صادر کند. ضمناً چون عدم انجام تعهد خارج از حیطه اقتدار است لذا با اجازه حاصله از مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی از جبران خسارت نیز معاف می‌باشد.

ماده۲۲۸-  در صورتی که موضوع تعهد تادیه وجه نقدی باشد حاکم میتواند با رعایت  ماده۲۲۱ مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم نماید.*

*۵٫ نظریه شماره ۱۵۶۲/۷ مورخ ۲۳/۰۴/۱۳۶۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

هرگاه شخصی تعهد به انجام امری نماید که انجام آن امر قانوناً ممنوع باشد چنین تعهدی باطل است و نمی‌توان از دادگاه الزام متعهد را به انجام تعهد مطالبه نمود و چون در فرض طرح شده که بر انتقال زمین مزروعی یا شهری تعهد شده است با وجود منع قانونی بر انتقال مورد تعهد اساساً متعهد نمی‌توانسته به تعهد خود عمل نماید بنابراین دادگاه نیز حق ندارد بر امر خلاف قانون صحه گذاشته و حکم به انجام به تعهد صادر کند. ضمناً چون عدم انجام تعهد خارج از حیطه اقتدار است لذا با اجازه حاصله از مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی از جبران خسارت نیز معاف می‌باشد.

ماده۲۲۹-  اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تادیه خسارت نخواهد بود .

ماده۲۳۰-  اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.
 
 مبحث سوم_ در اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث
 
ماده۲۳۱-  معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶٫
 

 فصل چهارم_ در بیان شرایطی که در ضمن عقد میشود

 مبحث اول_ در اقسام شرط
 
ماده۲۳۲-  شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست :

 1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد
 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
 3- شرطی که نامشروع باشد
 
ماده۲۳۳-  شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلاق عقد است :
 1- شرط خلاف مقتضای عهد.
 2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
 
ماده۲۳۴- شرط بر سه قسمت است :
 1- شرط صفت .
 2- شرط نتیجه
 3- شرط فعل اثباتا” یا نفیا“.
. شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله
. شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود
 شرط فعل آنست که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.
 
 مبحث دوم _ در احکام شرط
 
ماده۲۳۵-  هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت .

ماده۲۳۶-  شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود .

ماده۲۳۷-  هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا” یا نفیا” کسی که ملتزم بانجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید ..*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

الف –قسمتی از نظریه شماره ۶۰۲/۷ مورخ ۳۰/۰۱/۱۳۷۷ : مندرج در پاورقی ماده ۴۰۰ همین قانون.

ب – از نظریه شماره ۶۰۲/۷ مورخ ۳۰/۰۱/۱۳۷۷: در صورتی که موافقت طرفین برای فسخ معامله حاصل نشود طبق ماده ۲۳۷ قانون مدنی چنانچه در قولنامه شرط شود هریک از طرفین معامله پشیمان گردد مبلغ حق پشیمانی به دیگری بپردازد و یکی از طرفین بخواهد از این شرط استفاده کند باید مراتب را از طریق قانونی از قبیل ارسال اظهارنامه و یا تقدیم دادخواست اعلام کند.

ج – نظریه شماره ۲۸۸۶/۷ مورخ ۲۱/۰۷/۱۳۶۰: اگر به موجب قولنامه عادی تعهد به تنظیم سند رسمی ملکی شده باشد و متعهد فوت نماید و عده‌ای از وراث متعهد، سهمی خود را از ملک مزبور به ثالثی منتقل کنند و پس از انتقال مذکور متعهدله علیه وراث متعهد اقامه دعوی مبنی بر الزام آنها به انجام تعهد و تنظیم سند رسمی انتقال بنماید، این دعوی نسبت به آن عده از وراث که سهم خود را قبل از اقامه دعوی منتقل نموده‌اند قابل قبول نخواهد بود، زیرا وراث مذکور در زمان اقامه دعوی مالکیتی در آن ملک ندارند تا الزام آنان به انجام تعهد قانوناً ممکن باشد چنانچه در امثال مورد هرگاه خود متعهد اصلی ملک مربوط را به شخص ثالث منتقل نماید اقامه دعوی علیه او بعد از انتقال مبنی بر الزامش به انجام تعهد، مورد قانونی نخواهد داشت. توضیحاً اضافه می‌نماید که مساله قائم مقامی منتقل‌الیه (غیروراث) نیز در مورد بحث منتفی است زیرا اولاً اصلاً این امر در صورتی لازم‌الرعایه است که بعد از اقامه دعوی انتقال تحقق یابد، ثانیاً اساساً تعهدی که راجع به تنظیم سند انتقال رسمی نسبت به ملک تحقق می‌یابد حق عینی ایجاد نمی‌کند بلکه فقط حق دینی ایجاد می‌نماید و منتقل‌الیه هم فقط در مورد حقوق مثبت و منفی عینی مال مورد انتقال قائم مقام ناقل می‌گردد نه حقوق دینی.

ماده۲۳۸-  هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.

ماده۲۳۹-  هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت .

ماده۲۴۰-  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروطه له باشد .

ماده۲۴۱-  ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که به واسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد .

ماده۲۴۲-  هر گاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب و اگر بعد از آنکه مال را مشروط له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود دیگر اختیار فسخ ندارد .

ماده۲۴۳-  هر گاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داد شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت .

ماده۲۴۴-  طرف معامله که شرط به نفع او شده میتواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند در اینصورت مثل آنست که این شرط در معامله قید نشده باشد لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست .

ماده۲۴۵-  اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا به فعل یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید .

ماده۲۴۶-  در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل میشود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد .

 
 فصل پنجم _در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملات فضولی
 
ماده۲۴۷-  معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطنا” راضی باشد ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آنرا اجاره نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود .*

*۱٫ نظریه شماره ۲۴۶۶/۷ مورخ ۰۲/۰۷/۱۳۶۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در موردی که تعهد به دادن سند رسمی و انتقال رسمی زمینی شده است و بعداً زمین مزبور با تصویب قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری به تملک دولت درآمده است چون مالکیتی از برای متعهد نسبت به آن زمین وجود ندارد موردی برای تعهد وی باقی نمانده و در این مورد دعوی متعهدله مبنی بر الزام متعهد به انجام تعهد مذکور قابل قبول نیست. در مورد تعهد انتقال سند ماشین که ظاهراً ماشین مذکور و سند آن در حین تعهد متعلق و به نام شخص دیگری غیر از متعهد است در این مورد نیز اصل معامله تابع مقررات معامله فضولی بوده و الزام متعهد به انجام چنین تعهدی که نسبت به موضوع آن مالکیت ندارد مورد نخواهد داشت و دعوی الزام به انجام تعهد در این مورد هم مثل مورد قبلی قابل قبول نیست بنا به مراتب بالا در مورد مثال دوم اصل معامله و بیع تابع مقررات معامله و بیع فضولی است و در مورد مثال اول که سند عادی فروش قبل از قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری تنظیم شده است با توجه به ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک صرف سند عادی تنظیمی کاشف از وقوع بیع و معامله نمی‌باشد و مطرح نمودن این که این تعهد شرط فعل است یا چیز دیگر قابل بحث نیست.

ماده۲۴۸-  اجازه مالک نسبت به معامله فضولی حاصل میشود به لفظ یا فعلی که دلالت بر امضاء عقد نماید .

ماده۲۴۹-  سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی شود .

ماده۲۵۰-  اجازه در صورتی موثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد .

ماده۲۵۱-  رد معامله فضولی حاصل میشود به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر عدم رضای به آن نماید .

ماده۲۵۲-  لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد.اگر تاخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد مشارالیه می تواند معامله را بهم بزند .

ماده۲۵۳-  در معامله فضولی اگر مالک قبل از اجازه یا رد فوت نماید اجازه یا رد با وارث است .

ماده۲۵۴-  هر گاه کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد از آن به نحوی از انحاء به معامله کننده فضولی منتقل شود صرف تملک موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود .

ماده۲۵۵-  هر گاه کسی نسبت به مالی معامله به عنوان فضولی نماید و بعد معلوم شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته است از قبل او ولایتا” یا وکالتا” معامله نماید در اینصورت نفوذ و صحت معامله موکول به اجازه معامل است والا معامله باطل خواهد بود ..*

*۱_ نظریه شماره۲۰۹۲/۷ مورخه ۱۹/۴/ ۱۳۰۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضاییه

وکالتی که صاحب مال بعدا به فروشنده فضولی بدهد کاشف از تنفیذ معامله فضولی نیست و وکیل  می تواند با استفاده از ان معامله فضولی را رد یا تنفید نماید.

ماده۲۵۶-  هر گاه کسی مال خود و مال غیر را به یک عقدی منتقل کند یا انتقال مالی را برای خود و دیگری قبول کند معامله نسبت به خود او نافذ و نسبت به غیر فضولی است .

ماده۲۵۷-  اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینکه مالک معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالک میتواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در اینصورت هر یک را اجازه کرده معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود .

ماده۲۵۸-  نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود .

ماده۲۵۹-  هر گاه معامل فضولی مالی را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف ضامن عین و منافع است .

ماده۲۶۰-  در صورتیکه معامل فضولی عوض مالی را که موضوع معامله بوده است گرفته و در نزد خود داشته باشد و مالک با اجازه معامله قبض عوض را نیز اجازه کند دیگر حق رجوع به طرف دیگر نخواهد داشت .

 
ماده۲۶۱-  در صورتی که مبیع فضولی به تصرف مشتری داده شود هر گاه مالک معامله را اجازه نکرد مشتری نسبت به اصل مال و منافع مدتی که در تصرف او بوده ضامن است اگر چه منافع را استیفاء نکرده باشد و همچنین است نسبت بهر عیبی که در مدت تصرف مشتری حادث شده باشد .

ماده۲۶۲-  در مورد ماده قبل مشتری حق دارد که برای استرداد ثمن عینا” یا مثلا” یا قیمتا” به بایع فضولی رجوع کند .

ماده۲۶۳-  هر گاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی رجوع کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت .

 فصل ششم _ در سقوط تعهدات

ماده۲۶۴-  تعهدات به یکی از طریق ذیل ساقط می شود :
 1- به وسیله وفاء به عهد.
 2- به وسیله اقاله .
 3- به وسیله ابراء.
 4- به وسیله تبدیل تعهد.

۵- به وسیله تهاتر
۶-  به وسیله مالکیت مافی الذمه.
 
 مبحث اول _ در وفاء به عهد
 
ماده۲۶۵-  هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابر این اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد میتواند استرداد کند .

ماده۲۶۶-  در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانونا” حق مطالبه نمی باشد اگر متعهد به میل خود آنرا ایفاء نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود .

ماده۲۶۷- ایفای  دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد و لیکن کسی که دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق رجوع ندارد .*

*۱ _به نظر شماره ۳۹۱۸/۷ مورخ ۳۰/۴/۱۳۸ادعندرج در پاورقی ماده ۷۳۹ همین قاانون مراجعه شود .

ماده۲۶۸-  انجام فعلی در صورتیکه مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد به وسیله دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له .

ماده۲۶۹-  وفاء به عهد وقتی محقق می شود که متعهد چیزی را که می دهد مالک و یا ماذون از طرف مالک باشد و شخصا” هم اهلیت داشته باشد .

ماده۲۷۰-  اگر متعهد در مقام وفاء به عهد مالی تادیه نماید دیگر نمیتواند به عنوان این که در حین تادیه مالک آن مال نبوده استرداد آنرا از متعهدله بخواهد مگر این که ثابت کند که (مال غیر و یا با مجوز قانونی ) *

*۲ _در متن منتشره در مجموعه قوانین  موضوعه و مسایل مصوبه دوره نهم تقنینه چا پ سوم که مال غیر یا مجوز قانونی درج شده به نظر می رسد صحیح ان که مال غیر و یا با مجوز قانونی باشد.

درید او بوده بدون اینکه اذن در تادیه داشته باشد .

ماده۲۷۱-  دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تادیه گردد یا به کسی که قانونا” حق قبض را دارد .

ماده۲۷۲-   تادیه به غیر اشخاص مذکور در ماده فوق وقتی صحیح است که داین راضی شود .

ماده۲۷۳-  اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری میشود و از تاریخ این اقدام مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید نخواهد بود .

ماده۲۷۴-  اگر متعهدله اهلیت قبض نداشته باشد تادیه در وجه او معتبر نخواهد بود .

ماده۲۷۵-  متعهد له را نمی توان مجبور نمود که چیز دیگری  به غیر آنچه که موضوع تعهد است قبول نماید اگر چه آن شیئی قیمتا” معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد .

ماده۲۷۶-  مدیون نمیتواند مالی را که از طرف حاکم ممنوع از تصرف در آن شده است در مقام وفاء به عهد تادیه نماید .

ماده۲۷۷-  متعهد نمیتواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط قرار دهد .*

*۱ . نظریه شماره ۲۰۸۴/۷ مورخ ۲۵/۰۳/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در مواد ۲۷۷ و ۶۵۲ قانون مدنی دادن مهلت یا صدور قرار اقساط از جانب دادگاه در مورد تعهدات و فرض مقرر گردیده اما مهلت‌های مذکور با اعسار متفاوت است زیرا ممکن است دادگاه به علت دیگری غیر از اعسار به متعهد یا مدیون مهلت بدهد (طرح دعوی اعسار از جانب مدعی اعسار مستلزم صدور حکم محکومیت و الزام وی به تادیه محکوم‌به یا صدور اجرائیه ثبتی است و قبل از آن طرح دعوی اعسار فاقد وجاهت قانونی است).

ماده۲۷۸-  اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد میشود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد مشروط بر این که کسرونقصان از تعدی یا تفریط متعهد ناشی نشده باشد مگر در مواردی که در این قانون تصریح شده است ولی اگر متعهد با انقضاء اجل و مطالبه تاخیر در تسلیم نموده باشد مسئول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه کسر و نقصان مربوط به تقصیر شخص متعهد نباشد .

ماده۲۷۹-  اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای آن ایفاء کند لیکن از فردی هم که عرفا” معیوب محسوب است نمیتواند بدهد .*

*۲٫ نظریه شماره ۱۱۲۱-۱۲/۴۳ – اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در صورتی که محکوم‌علیه از تسلیم محکوم‌به متعذر باشد بایستی محکوم‌به به قیم روز اجراء حکم تقویم و بهای آن از محکوم‌علیه دریافت شود.

ماده۲۸۰-  انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه بین متعاملین قرار داد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید .

ماده۲۸۱-  مخارج تادیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.

ماده۲۸۲-  اگر کسی به یک نفر دیون متعدده داشته باشد تشخیص اینکه تادیه از بابت کدام دین است با مدیون می باشد .
 
 مبحث دوم _ در اقاله
 
ماده۲۸۳-  بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آنرا اقاله و تفاسخ کنند .*

*۳٫ نظریه شماره ۴۳۲۹/۷ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۵۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

قانون مدنی ایران اقاله را یکی از موارد سقوط تعهدات شناخته و از حقوق متعاملین محسوب داشته و در ماده ۲۸۳ تصریح نموده که متعاملین می‌توانند با تراضی یکدیگر معامله را بر هم زنند و تفاسخ نمایند و چون حق بر هم زدن معامله یا حق فسخ از حقوق مالی می‌باشد و قابل انتقال به ورثه است بنابراین اشکالی ندارد که ورثه فروشنده با خریدار تراضی کرده و معامله را اقاله نماید.

ماده۲۸۴-  اقاله به هر لفظ یا فعلی واقع میشود که دلالت بر بهم زدن معامله کند.

ماده۲۸۵- موضوع اقاله ممکن است تمام معامله واقع شود یا فقط مقداری از مورد آن.

 

ماده۲۸۶-  تلف یکی از عوضین مانع اقاله نیست در این صورت به جای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمتی بودن داده می شود .

ماده۲۸۷-  نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث میشود مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است ولی نماآت متصله مال کسی است که در نتیجه اقاله مالک می شود .

ماده۲۸۸-  اگر مالک بعد از عقد در مورد معامله تصرفاتی کند که موجب ازدیاد قیمت آن شود در حین اقاله به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده است مستحق خواهد بود .
 
 مبحث سوم_ در ابراء
 
ماده۲۸۹-  ابراء عبارت از این است که داین از حق خود به اختیار صرفنظر می نماید.

ماده۲۹۰-  ابراء وقتی موجب سقوط تعهد میشود که متعهدله برای ابراء اهلیت داشته باشد.

ماده۲۹۱-  ابراء ذمه میت از دین صحیح است .
 
 مبحث چهارم_ در تبدیل تعهد
 
ماده۲۹۲-  تبدیل تعهد در موارد ذیل حاصل می شود .

 1- وقتی که متعهد و متعهد له به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن میشود به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می شود.
 2- وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نمایید

 3- وقتی که متعهد له مافی الذمه متعهد را به کسی دیگر منتقل نماید.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – نظریه شماره ۲۰۸۴/۷ مورخ ۲۵/۰۳/۱۳۸۱ : با توجه به این که ماده ۲۶۴ قانون مدنی تبدیل تعهد را یکی از طرق سقوط تعهدات و طبق بند «۳» ماده ۲۹۲ همان قانون «وقتی که متعهدله مافی‌الذمه متعهد را به کسی دیگر منتقل نماید» تبدیل تعهد محقق می‌شود در فرض استعلام که بستانکار چک شخص دیگری را از مدیون می‌پذیرد دو حالت متصور است اول آن که مدیون چک شخص دیگری را بدون ظهرنویسی یا ضمانت در اختیار طلبکار قرار دهد و طلبکار آن را در قبال طلب خود بپذیرد به گونه‌ای که طبق ماده ۲۹۲ قانون مدنی تبدیل تعهد محقق شود، در این حالت، اگر به تشخیص دادگاه تبدیل تعهد انجام شده باشد، دارنده چک تنها حق مراجعه به صادرکننده چک را دارد، به عبارت دیگر چون با اخذ چک از سوی بستانکار، مدیون اصلی بری‌الذمه شده است، لذا دارنده چک منحصراً باید به صادرکننده چک مراجعه کند. مگر این که طرفین شرط کرده باشند که در صورت عدم پرداخت وجه چک دارنده چک حق مراجعه به مدیون اصلی را داشته باشد. دوم آن که مدیون برای ادای دین، چک شخص دیگری را با انجام ظهرنویسی یا ضمانت به طلبکار بدهد که در این حالت چون ظهرنویس یا ضامن با صادرکننده مسئولیت تضامنی دارند، دارنده چک علاوه بر آن دوم آن که مدیون برای ادای دین، چک شخص دیگری را با انجام ظهرنویسی یا ضمانت به طلبکار بدهد که در این حالت چون ظهرنویس یا ضامن با صادرکننده مسئولیت تضامنی دارند، دارنده چک علاوه بر آن که می‌تواند علیه صادرکننده شکایت کیفری نمایدف با رعایت شرایط مقرر در قانون تجارت می‌تواند به صادرکننده و ظهرنویس یا ضامن نیز برای دریافت وجه چک مراجعه نماید.

ب – نظریه شماره ۶۷۹۱/۷ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۷۸ : صدور چک از سوی مشتری طبق بند «۴» ماده ۳۶۲ قانون مدنی از آثار عقد بیع به اعتبار مالکیت ثمن برای بایع است و با بند «۳» ماده ۲۹۲ قانون مدنی که راجع است به تبدیل تعهد ارتباطی ندارد صدور چک از این حیث انطباق با ماده ۳۱۰ قانون تجارت دارد که مشتری وجه مندرج در چک را که نزد محال علیه دارد به بایع واگذار می‌کند و طبعاً مقررات قانون تجارت و صدور چک بی‌محل حسب مورد در این باره قابل اعمال است.

ماده۲۹۳-  در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق به تعهد لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر این که طرفین معامله آنرا صراحتا” شرط کرده باشند .
 
مبحث پنجم_ در تهاتر
 
ماده۲۹۴-  وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر به طریقی که در موارد ذیل مقرر است تهاتر حاصل میشود.

ماده۲۹۵-  تهاتر قهری است و بدون اینکه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می گردد بنابراین به محض اینکه دو نفر در مقابل یکدیگر در آن واحد مدیون شدند هر دو دین تا اندازه‌ای که با هم معادله مینماید به طور تهاتر بر طرف شده و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بری می شوند .

ماده۲۹۶-  تهاتر فقط در مورد دو دینی حاصل میشود که موضوع آنها از یک جنس باشد با اتحاد زمان و مکان تادیه ولو به اختلاف سبب .

ماده۲۹۷-  اگر بعد از ضمان مضمون له به مضمون عنه مدیون شود موجب فراغ ذمه ضامن نخواهد شد .

ماده۲۹۸-  اگر فقط محل تادیه دینین مختلف باشد تهاتر وقتی حاصل میشود که با تادیه مخارج مربوطه به نقل موضوع قرض از محلی به محل دیگری یا به نحوی از انحاء طرفین حق تادیه در محل معین را ساقط نمایند .

ماده۲۹۹-  در مقابل حقوق ثابته ی اشخاص ثالث تهاتر موثر نخواهد بود و بنابراین اگر موضوع دین به نفع شخص ثالثی در نزد مدیون مطابق قانون توقیف شده باشد و مدیون بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گردد دیگر نمی تواند به استناد تهاتر از تا‌دیه ی مال توقیف شده امتناع کند.
 
 مبحث ششم  _مالکیت مافیالذمه

ماده۳۰۰-  اگر مدیون مالک مافیالذمه خود گردد ذمه او بری میشود مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می شود .

باب دوم_ در الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود.
 فصل اول: در کلیات
 
ماده۳۰۱-  کسی که عمدا” یا اشتباها” چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند .
 
ماده۳۰۲-  اگر کسی که اشتباها” خود را مدیون میدانست آن دین را تادیه کند حق دارد از کسی که آنرا بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید .

ماده۳۰۳-  کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن ست اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل .

ماده۳۰۴-  اگر کسی که چیزی را بدون حق دریافت کرده است خود را محق میدانسته لیکن در واقع محق نبوده و آن چیز را فروخته باشد معامله فضولی و تابع احکام مربوطه به آن خواهد بود .

ماده۳۰۵-  در مورد مواد فوق صاحب مال باید از عهده ی مخارج لازمه که برای نگاهداری آن شده است بر آید مگر در صورت علم متصرف به عدم استحقاق خود .

ماده۳۰۶-  اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد در صورتیکه تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تاخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است.
 
 فصل دوم _در ضمان قهری
 
ماده۳۰۷- امور ذیل موجب ضمان قهری است :
 1- عصب و آن چه که در حکم غصب است
 2- اتلاف
 3- تسبیت
 4- استیفاء*

*۱٫ نظریه شماره ۶۰۷۴/۷ مورخ ۸/ ۱۰/ ۱۳۶۶اداره کل حقوقی تدوین قوانین قوه قضاییه:

از انجا که ابرا ضمان منوط یه تاییدیه عین مال و یا بهای ان است وبا توجه به ظهور مواد قانونی در باب ااتلاف و نسبیب و سایر قوانین و منابع فقهی در مواردی که بهای مال باید پرداخت گرددمیزان قیمت روز نرخ بازار است .

 مبحث اول : در غصب
 
ماده۳۰۸ – غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است .

ماده۳۰۹-  هر گاه شخصی مالک را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنکه خود او تسلط بر آن مال پیدا کند غاصب محسوب نمیشود لیکن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن خواهد بود .

ماده۳۱۰-  اگر کسی که مالی به عاریه یا به ودیعه و امثال آنها در دست اوست منکر گردد از تاریخ انکار در حکم غاصب است .

ماده۳۱۱-  غاصب باید مال مغصوب را عینا به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد .

ماده۳۱۲-  هر گاه مال مغصوب ، مثلی  بوده و مثل آن پیدا نشود غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل موجود بوده و از مالیت افتاده باشد باید آخرین قسمت آن را بدهد .

ماده۳۱۳-  هر گاه کسی در زمین خود با مصالح متعلقه به دیگری بنایی سازد یا درخت غیر را بدون اذن مالک در آن زمین غرس کند صاحب مصالح یا درخت میتواند قلع یا نزع آن را بخواهد مگر اینکه به اخذ قیمت تراضی نمایند .

ماده۳۱۴-  اگر در نتیجه عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبه قیمت زیادی را نخواهد داشت مگر اینکه آن زیادتی عین باشد که در اینصورت عین زاید متعلق به خود غاصب است .

ماده۳۱۵-  غاصب مسئول هر نقص و عیبی است که در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد هر چند مستند به فعل او نباشد .

ماده۳۱۶-  اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگر چه به غاصبیت غاصب اولی جاهل باشد .

ماده۳۱۷-  مالک میتواند عین و در صورت تلف شدن عین مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند.

ماده۳۱۸-  هر گاه مالک رجوع کند به غاصبی که مال مغصوب درید او تلف شده است آن شخص حق رجوع به غاصب دیگر ندارد ولی اگر به غاصب دیگری به غیر آن کسی که مال در ید او تلف شده است رجوع نماید مشارالیه نیز میتواند به کسی که مال در ید او تلف شده است رجوع کند و یا به یکی از لاحقین خود رجوع کند تا منتهی شود به کسی که مال در ید او تلف شده است و به طور کلی ضمان بر عهده کسی مستقر است که مال مغصوب در نزد او تلف شده است .

ماده۳۱۹-  اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد حق
رجوع به قدر ماخوذ به غاصبین دیگر ندارد.

ماده۳۲۰-  نسبت به منافع مال مغصوب هر یک از غاصبین به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است اگر چه استیفاء منفعت نکرده باشد لیکن غاصبی که از عهده منافع زمان تصرف غاصبین لاحق خود برآمده است میتواند به هر یک نسبت به زمان تصرف او رجوع کند .

ماده۳۲۱- هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت . ولی اگر حق خود را به یکی از آنان به نحوی از انحاء انتقال دهد آن کس قائم مقام مالک میشود و دارای همان حقی خواهد بود که مالک دارا بوده است .

ماده۳۲۲- ابراء ذمه یکی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود لیکن اگر یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند حق رجوع به لاحقین نخواهد داشت .

ماده۳۲۳- اگر کسی ملک مغصوب را از غاصب بخرد آن کس نیز ضامن است و مالک میتواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر یک از بایع و مشتری رجوع کرده عین و در صورت تلف شدن آن مثل یا قیمت مال و همچنین منافع آن را در هر حال مطالبه نماید.

ماده۳۲۴- در صورتی که مشتری عالم به غصب باشد حکم رجوع هر یک از بایع و مشتری به یکدیگر در آنچه که مالک از آنها گرفته است حکم غاصب از غاصب بوده تابع مقررات فوق خواهد بود .

ماده۳۲۵- اگر مشتری جاهل به غصب بوده و مالک به او رجوع نموده باشد او نیز میتواند نسبت به ثمن و خسارات به بایع رجوع کند اگر چه مبیع نزد خود مشتری تلف شده باشد و اگر مالک نسبت به مثل یا قیمت رجوع به بایع کند بایع حق رجوع به مشتری را نخواهد داشت .

ماده۳۲۶- اگر عوضی که مشتری عالم بر غضب در صورت تلف مبیع به مالک داده است زیاده بر مقدار ثمن باشد به مقدار زیاده نمی تواند رجوع به بایع کند ولی نسبت به مقدار ثمن حق رجوع دارد.

ماده۳۲۷- اگر ترتب ایادی بر مال مغصوب به معامله ی دیگری غیر از بیع باشد احکام راجعه به بیع مال غصب که فوقا” ذکر شده مجری خواهد بود
 
 مبحث دوم – در اتلاف
 
ماده۳۲۸- هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است .

ماده۳۲۹- اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد باید از عهده ی قیمت برآید .*

*۱٫ نظریه شماره ۵۴۱۸/۷ مورخ ۱۱/۰۹/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – درصورت خراب شدن ساختمان، مقصر باید خسارت وارده را جبران نماید و چون اتلاف عین مستلزم اتلاف منافع آن هم می‌باشد و در محاسبه و برآورد خسارت، ملک را در حالی که مسلوب‌المنفعه نباشد باید درنظر گرفت، لذا موردی برای احتساب اجاره ایامی که در اثر خرابی تحصیل نشده است، نیست.

ب – تصرفات قبلی خوانده مانع اقامه دعوی تصرف عدوانی، با وجود و تحقق شرایط آن نیست.

ماده۳۳۰- اگر کسی حیوان متعلق به غیر را بدون اذن صاحب آن بکشد باید تفاوت قیمت زنده و کشته آن را بدهد ولیکن اگر برای دفاع از نفس بکشد یا ناقص کند ضامن نیست.
 
 مبحث سوم – در تسبیب
 
ماده۳۳۱- هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.

ماده۳۲۲- هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد بنحوی که عرفا” اتلاف مستند به او باشد.

ماده۳۳۳- صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه مسئول خساراتی است که از خراب شدن آن وارد میشود مشروط بر اینکه خرابی در نتیجه عیبی حاصل گردد که مالک مطلع بر آن بوده و یا از عدم مواظبت او تولید شده است . 

ماده۳۳۴- مالک یا متصرف حیوان مسئول خساراتی نیست که از ناحیه آن حیوان وارد میشود مگر اینکه در حفظ حیوان تقصیر کرده باشد لیکن در هر حال اگر حیوان به واسطه عمل کسی منشاء ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود .

ماده۳۳۵- در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه ی اوحاصل شده باشد و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند هر دو مسئول خواهند بود *

*۱ -به ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۸۰کمسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی مراجعه شود .
 
 مبحث چهارم در استیفاء
 
ماده۳۳۶- هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا” برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا” مهیای آن عمل باشد عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگر اینکه معلوم شود قصد تبرع داشته است .

ماده۳۳۷- هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است .*

*۱٫ نظریه شماره ۳۱۴۵/۷ مورخ ۰۸/۰۸/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

شریک ملک مشاع که از سهم شریک خود بهره برده نسبت به اجرت‌المثل شریک دیگر مسئول است چه آن که استیفاء از مال غیر به طور مجانی صحیح به نظر نمی‌رسد. بنابراین شریک استحقاق مطالبه و دریافت اجرت‌المثل را خواهد داشت.
 
 باب سوم – در عقود معینه مختلفه
 فصل اول – در بیع
 مبحث اول – در احکام بیع
 
ماده۳۳۸- بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم .*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – نظریه شماره ۱۹۴۳/۷ مورخ ۱۵/۰۴/۱۳۷۹ :

بیع تجاری دقیقاً با احکام بیع مدنی مطابقت ندارد. بنابرین در نقل و انتقال سهام و سایر فصول بیع تجاری، طبق مقررات قانون تجارت باید عمل شود و طبعاً در صورت سکون آن، قانون مدنی بر قضیه حکومت دارد.

ب – نظریه شماره ۴۷۸۰/۷ مورخ ۲۴/۰۶/۱۳۷۷ :

مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده (۳۳۸) الی (۴۶۳)، هیچ یک نوع مذهب را از موجبات فسخ معامله ذکر نکرده و به علاوه طبق اصل (۲۰) قانون اساسی تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی‌الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیرمسلمان را منع کند نیز تاکنون به تصویب نرسیده است. بنابراین رسیدگی و صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.

ماده۳۳۹- پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع میشود. ممکن است بیع به داد و ستد نیز واقع گردد.

ماده۳۴۰- در ایجاب و قبول الفاظ و عبارات باید صریح در معنی بیع باشد.

ماده۳۴۱- بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای ت‌دیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.

ماده۳۴۲- مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است .

ماده۳۴۳- اگر مبیع به شرط مقدار معین فروخته شود بیع واقع میشود اگر چه هنوز مبیع شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد.

ماده۳۴۴- اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع  ذکری نشده باشد.
 مبحث دوم – در طرفین معامله
 
ماده۳۴۵- هر یک از بایع و مشتری باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را نیز داشته باشد.

ماده۳۴۶- عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد و عقد مکره نافذ نیست .

ماده۳۴۷-(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )  شخص کور میتواند خرید و فروش نماید مشروط بر اینکه شخصا” به طریقی غیر از معاینه یا بوسیله کسی دیگر ولو طرف معامله جهل خود را مرتفع نماید.*

*۱٫ ماده ۳۴۷ مصوب ۱۳۰۷ : شخص کور می‌تواند خرید و فروش نماید مشروط بر این که شخصاً به طریقی غیر از معاینه یا به وسیل کسی دیگر ولو خود بایع، جهل او مرتفع شود.

– ماده ۳۴۷ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ «شخص کور می‌تواند خرید و فروش نماید مشروط بر این که شخصاً به طریقی غیر از معاینه یا به وسیله کس دیگر ولو طرف معامله جهل خود را مرتفع نماید».

 مبحث سوم – در مبیع
 
ماده۳۴۸- بیع چیزی که خرید و فروش آن قانونا” ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلیم باشد.

ماده۳۴۹- بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود به نحوی که بیم سفک دماء رود یا منجر به خرابی مال موقوفه گردد و همچنین در مواردی که در مبحث راجع به وقف مقرر است .

ماده۳۵۰- مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین به طور کلی از شیئی متساوی‌الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد.

ماده۳۵۱- در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود.

ماده۳۵۲- بیع فضولی نافذ نیست مگر بعد از اجازه مالک به طوری که در معاملات فضولی مذکور است .

ماده۳۵۳- هر گاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقی مشتری حق فسخ دارد.

ماده۳۵۴- ممکن است بیع از روی نمونه به عمل آید در این صورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود والا مشتری خیار فسخ خواهد داشت .

ماده۳۵۵- اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع میتواند آنرا فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند.

ماده۳۵۶- هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا توابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحا ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند.*

*۱٫ نظریه بدون شماره مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۵۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

آب و برق عرفاً داخل در خانه مورد معامله شناخته می‌شود و متعلق به مشتری است ولو صریحاً در عقد ذکر نشده باشد یا متعاملین جاهل بر عرف باشند.

ماده۳۵۷- هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا از تابع مبیع شمرده نشود داخل در بیع نمیشود مگر اینکه صریحا در عقد ذکر شده باشد.

ماده۳۵۸- نظر به دو ماده فوق در بیع باغ ، اشجار و در بیع خانه ممر و مجری و هر چه ملصق به بنا باشد به طوری که نتوان آن را بدون خرابی نقل نمود متعلق به مشتری میشود و بر عکس زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت و حمل در بیع حیوان متعلق به مشتری نمیشود مگر اینکه تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال طرفین عقد میتوانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.

ماده۳۵۹- هر گاه دخول شیئی در مبیع عرفا” مشکوک باشد آن شیئی داخل در بیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد.

ماده۳۶۰- هر چیزی که فروش آن مستقلا” جائز است استثناء آن از مبیع نیز جائز است.

ماده۳۶۱- اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است .*

*۲٫ نظریه شماره ۷۲۹۸/۷ مورخ ۲۶/۱۰/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اولاً در عقد بیع چنانچه مبیع وجود نداشته باشد، بیع طبق ماده ۳۶۱ قانون مدنی باطل است. ثانیاً عقد بیع باسکول و سوله و ساختمان نیمه تمام که در برگ استعلام به آنها اشاره شده به شرط داشتن اوصاف معین حین وقوع صحیح است، در مورد ساختمان نیمه تمام با اخذ گواهی عدم خلاف از شهرداری و تحقق سایر شرایط انتقال رسمی در دفترخانه انجام می‌گیرد، بدیهی است هنگام تنظیم سند رسمی در دفترخانه اسناد رسمی، اگر ساختمان نیمه‌تمام باشد، براساس قیمت ساختمان به وضع موجود و اگر ساختمان تکمیل شده باشد، براساس قیمت آن مالیات اخذ خواهد شد.

 مبحث چهارم – در آثار بیع
 
ماده۳۶۲- آثار بیعی که صحیحا” واقع شده باشد از قرار ذیل است :

 1- به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود.
 2- عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار میدهد.
 3- عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم مینماید.
 4- عقد بیع مشتری را به تادیه ثمن ملزم میکند.
 
 فقره اول – در ملکیت مبیع و ثمن
 
ماده۳۶۳- در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمیشود بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس*

*۲ .مفلس به تشدید و فتح لام،‌ به معنای ورشکسته است

 شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت .

ماده۳۶۴- در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

ماده۳۶۵- بیع فاسد اثری در تملک ندارد.

ماده۳۶۶- هر گاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آنرا به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

 فقره دوم – در تسلیم

ماده۳۶۷- تسلیم عبارتست از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.

ماده۳۶۸- تسلیم وقتی حاصل میشود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگر چه مشتری آن را هنوز عملا” تصرف نکرده باشد.

ماده۳۶۹- تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفا” آن را تسلیم گویند.

ماده۳۷۰- اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد.

ماده۳۷۱- در بیعی که موقوف به اجازه مالک است قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است .

ماده۳۷۲- اگر نسبت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است .

 

ماده۳۷۳- اگر مبیع قبلا” در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست و همچنین است در ثمن .

ماده۳۷۴- در حصول قبض اذن بایع شرط نیست و مشتری میتواند مبیع را بدون اذن قبض کند.

ماده۳۷۵- مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است مگر اینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معین شده باشد.

ماده۳۷۶- در صورت تاخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار به تسلیم میشود.

ماده۳۷۷- هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.

ماده۳۷۸- اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار .

ماده۳۷۹- اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت . و اگر بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل به شرط نکند مشتری حق فسخ دارد.

ماده۳۸۰- در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد میتواند از تسلیم آن امتناع کند.

ماده۳۸۱- مخارج تسلیم مبیع از قبیل اجرت نقل آن به محل تسلیم ، اجرت شمردن و وزن کردن و غیره به عهده بایع است مخارج تسلیم ثمن بر عهده مشتری است .

ماده۳۸۲- هر گاه عرف عادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم برخلاف ترتیبی باشد که ذکر شده و یا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد باید بر طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود و همچنین متبایعین می توانند آنرا به تراضی تغییر دهند.

ماده۳۸۳- تسلیم باید شامل آن چیزی هم باشد که اجزاء و توابع مبیع شمرده می شود.

ماده۳۸۴- هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تادیه حصه‌ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است .

ماده۳۸۵- اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیه آن بدون ضرر ممکن نمیشود و به شرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم کمتر یا بیشتر در آید در صورت اولی مشتری و در صورت دوم بایع حق فسخ خواهد داشت .

ماده۳۸۶- اگر در مورد دو ماده قبل معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد.

ماده۳۸۷- اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.

ماده۳۸۸- اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید.

ماده۳۸۹- اگر در مورد دو ماده فوق تلف شده مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.

 فقره سوم – در ضمان درک
 
ماده۳۹۰- اگر بعد از قبض ثمن مبیع کلا” یا جزء” مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.

ماده۳۹۱- در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.*

*۱. رجوع شود به نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه

الف – نظریه شماره ۱۱۷۲۴/۷ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۷۹ :

منظور از غرامت وارده، خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل گردیده است نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و اما افزایش قیمت سوقیه قابل مطالبه نمی‌باشد و نظر مشهور فقها نیز همین است.

ب – نظریه شماره ۷۷۳۹/۷ مورخ ۰۱/۱۱/۱۳۸۴ :

با توجه به مواد ۳۹۰ و ۳۹۱ قانون مدنی درصورت مستحق اللغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید علاوه بر رد ثمن چنانچچه مشتری جاهل به فساد معامله باشد غرامت وارده به او را نیز بپردازد.

غرامت وارده به مشتری علی‌الاصول خسارت و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می‌شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت ملک نمی‌گردد.

ماده۳۹۲- در مورد ماده قبل بایع باید از عهده تمام ثمنی که اخذ نموده است نسبت به کل یا بعض برآید اگر چه بعد از عقد بیع به علتی از علل در مبیع کسر قیمتی حاصل شده باشد.

ماده۳۹۳- راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده 314 مجری خواهد بود.

فقره چهارم – در تادیه ثمن
 
ماده۳۹۴- مشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی که در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید.*

۲*. نظریه شماره ۵۵۷/۷ مورخ ۲۹/۰۲/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به ماده ۹۶۸ قانون مدنی که تصریح نموده «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل عقد است، مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند». در قراردادهای بیع بین‌المللی، ابتدا باید روشن نمود که قرارداد منعقده تابع قانون کدام کشور است و پس ازتشخیص قانون حاکم با توجه به آن حکم قضیه را استخراج نمود. بنابراین چنانچه قرارداد تابع قانون ایران باشد و اختلاف ناشی از آن در محاکم ایران مورد رسیدگی قرار گیرد، با عنایت به این که ماده ۳۹۴ قانون مدنی مقرر داشته «مشتری باید ثمن را در موعد و محل و بر طبق شرائطی که در عقد بیع مقرر شده است، تأدیه نماید.» و مقررات این ماده با اصول ۷ و ۵۳ کنوانسیون بیع بین المللی که منعکس کننده عرف بین المللی است، منطبق به نظر می رسد، لذا در صورتی که طرفین در قرارداد منعقده پرداخت بهای کالا یا خدمات را به ارز خارجی، مورد توافق قرار داده باشند، توافق آنان معتبر و دادگاه هنگام صدور حکم باید با توجه به توافق طرفین، محکوم علیه را به پرداخت همان ارز خارجی مصرّح در قرارداد محکوم نماید مگر آن که طرفین در مورد پرداخت بهای کالا یا خدمات به ریال ایرانی توافق نمایند و در صورت عدم توافق با توجه به لزوم صدور حکم به تأدیه ارز، اساساً پرداخت ریال و نرخ تسعیر ارز موضوعاً منتفی است.

 
ماده۳۹۵- اگر مشتری ثمن را در موعد مقرر تادیه نکند بایع حق خواهد داشت که بر طبق مقررات راجعه به خیار تاخیر ثمن معامله را فسخ یا از حاکم اجبار مشتری را به تادیه ثمن بخواهد.
 
 مبحث پنجم – در خیارات و احکام راجعه به آن
 فقره اول – در خیارات
 
ماده۳۹۶- خیارات از قرار ذیلند:
 1- خیار مجلس .
 2- خیار حیوان.
 3- خیار شرط .
 4- خیار تاخیر ثمن .
 5- خیار رویت و تخلف وصف .
 6- خیار غبن.
 7- خیار عیب .
 8- خیار تدلیس .
 9- خیار تبعض صفقه.
 10- خیار تخلف شرط .*

۱*. نظریّه شماره ۵۴۵۴/۷ مورخ ۱۱/۶/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده ۳۳۸ الی ۴۶۳، هیچیک نوع مذهب را از موجبات فسخ معمله تلقی نکرده و به علاوه طبق اصل بیستم قانون اساسی تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیر مسلمان را منع کند نیز تا کنون وضع نشده است. بنابراین رسیدگی و صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.
 اول – در خیار مجلس
 
ماده۳۹۷- هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده‌اند اختیار فسخ معامله را دارند.
۴۵۴
 دوم – در خیار حیوان
 
ماده۳۹۸- اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد.
 سوم – در خیار شرط
 
ماده۳۹۹- در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد .*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

الف- نظریّه شماره ۴۳۱۳/۷ مورخ ۱۵/۵/۱۳۸۱

شرط مذکور در استعلام که به موجب آن، طرفین ضمن انعقاد عقد توافق نموده اند که در صورت عدم پرداخت وجه چک، فروشنده حق فسخ معامله را داشته باشد، از مصادیق ماده ۳۹۹ قانون مدنی است. اگر در چنین فرضی، پرداخت بخشی از ثمن به موجب چک مؤجل در اختیار فروشنده قرار گرفته، با فرا رسیدن سر رسید چک و عدم پرداخت وجه آن، فروشنده می تواند در مدت متعارف و متعدلی از این حق استفاده نماید و معامله را فسخ کند به عبارت دیگر اگر چه طرفین مدت اعمال خیار را تعیین ننموده اند، اما با درج این شرط مدت متعارف را تلویحاً برای استفاده از خیار مورد پذیرش قرار داده اند و داوری عرف نمی پذیرد که در این مورد، بایع هر زمان که بخواهد معامله را فسخ کند بنابراین چون مدت اعمال خیار با مراجعه به عرف قابل تعیین است، چنین شرطی از شمول ماده ۴۰۱ قانون مدنی خارج است. اما اگر طرفین مدت اعمال خیار را معیّن ننموده باشند و از نحوه توافق آنان نیز نتوان این مدت را مشخص نمود، چنین شرطی مشمول ماده ۴۰۱ قانون مدنی است که به موجب آن هم شرط خیار و هم عقد باطل است.

ب- نظریّه شماره ۹۸۳/۷ مورخ ۲۶/۰۳/۱۳۷۰:

چنانچه در عقد بیع، خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است، شرط مدت دار بوده و مشمول ماده (۳۹۹) قانون مدنی است.

ماده۴۰۰- اگر ابتداء مدت خیار ذکر نشده باشد ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است والا تابع قرار داد متعاملین است .*

۲*. نظریّه شماره ۶۰۲/۷ مورخ ۳۰/۱/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

با عنایت به ماده ۴۰۰ قانون مدنی، تاریخ تنظیم قولنامه، آغاز مدت خیار شرط است و پایان مدت آن، موعد حضور طرفین در دفترخانه اسناد رسمی است.

ماده۴۰۱- اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است .*

۳*.نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

الف- نظریّه شماره ۲۹۰/۷ مورخ ۲۲/۲/۱۳۷۶:

چنانچه سند عادی دلالت بر وقوع بیع داشته باشد و با توجه به مواد (۴۶، ۴۷ و ۴۸) قانون ثبت اسناد و املاک قابل قبول در محاکم باشد و کلیه شرایط انجام معامله بیع رعایت و در سند عادی منعکس شده باشد قاعده باید تاریخ تنظیم سند عادی و موعد حضور طرفین در محضر برای تنظیم سند رسمی انتقال ملک مشخص باشد و بنا به مراتب مذکور و با عنایت به ماده (۴۰۰) قانون مدنی آغاز مدت خیار شرط تاریخ تنظیم سند عادی و انقضاء مدت، موعد حضور طرفین در دفترخانه اسناد رسمی است و لذا مورد از مصادیق شرایط مجهولی که جهل به آن به قرارداد سند عادی سرایت کند و موجب بطلان آن شود نیست. اما اگر در قرارداد مهلتی برای استفاده از خیار شرط و یا مهلت معینی برای مراجعه به دفترخانه و تنظیم سند رسمی معیّن نشده باشد در این صورت طبق مفاد ماده (۴۰۱) قانون مدنی هم شرط خیار و هم بیع باطل خواهد بود. اگر سند تنظیمی قولنامه و قرارداد بیع در آینده باشد مورد مشمول ماده (۱۰) قانون مدنی بوده و احکام بیع و خیارات در آن مورد جاری نیست و توافق طرفین معتبر است.

ب – نظریه  شماره ۳۴۸۶/۷مورخ ۲/۴/۱۳۷۸.

شرط پشتیبانی از مصادیق خیار شرطموضوع ماده ۴۰۱ قانونی مدنی  نیست بلکه ضمن تحکیم مبانی معامله یک نو براورد خسارتی است که از تعلل در انجام رسمی معامله در کار میگرددو مطالبه ان گویای شرط فسق تلقی نمی شود.

 
 چهارم – در خیار تاخیر ثمن
 
ماده۴۰۲- هر گاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متایعین اجلی معین نشده باشد اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله می شود.

ماده۴۰۳- اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.

ماده۴۰۴- هر گاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند یا مشتری ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی از انحاء مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگشته باشد.

ماده۴۰۵- اگر مشتری ثمن را حاضر کرد که بدهد و بایع از اخذا آن امتناع نمود خیار فسخ نخواهند داشت .

ماده۴۰۶- خیار تاخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تاخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمی باشد.

ماده۴۰۷- تسلیم بعض ثمن یا دادن آن به کسی که حق قبض ندارد خیار بایع را ساقط نمی کند.

ماده۴۰۸- اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع ثمن را حواله دهد بعد از تحقیق حواله خیار تاخیر ساقط می شود.

ماده ۴۰۹- هر گاه مبیع از چیزهایی باشد که در کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت می شود ابتداء خیار از زمانی است که مبیع مشرف به فساد یا کسر قیمت می گردد.
 
 پنجم – در خیار رویت و تخلف وصف
 
ماده۴۱۰- هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد مختار میشود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.

ماده۴۱۱- اگر بایع مبیع را ندیده ولی مشتری آن را دیده باشد و مبیع غیر اوصافی که ذکر شده است دارا باشد فقط بایع خیار فسخ خواهد داشت .

ماده۴۱۲- هر گاه مشتری بعضی از مبیع را دیده و بعض دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد ‌میتواند تمام مبیع را رد کند یا تمام آنرا قبول نماید.

ماده۴۱۳- هر گاه یکی از متبایعین مالی را سابقا دیده و به اعتماد رویت سابق معامله کند و بعد از رویت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد اختیار فسخ خواهد داشت .

ماده۴۱۴- در بیع کلی خیار رؤیت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.

ماده۴۱۵- خیار رویت و تخلف وصف بعد از رؤیت فوری است .
 
 ششم – در خیار غبن
 
ماده۴۱۶- هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند.

ماده۴۱۷- *

۱* . ماده ۴۱۷ مصوب ۱۳۰۷: اگر غبن به مقدار خمس قیمت یا بیش تر باشد فاحش است و در کم تر از مقدار مزبور در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.

– ماده ۴۱۷ (اصلاحی ۸/۱۰/۱۳۶۱): غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.

 

(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )غبن در صورتی فاحش است که عرفا” قابل مسامحه نباشد*

۲* . . نظریّه شماره ۵۹۴۴/۷ مورخ ۱۹/۶/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

با توجه به ماده ۴۱۷ قانون مدنی که مقرر داشته، غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد، تشخیص غبن فاحش با عنایت به اوضاع و احوال قضیه و عرف محل امری است موضوعی و بر عهده قاضی رسیدگی کننده است که با توجه به کلیه جهات موجود، من جمله فوریت خیار غبن که ماده ۴۲۰ قانون مدنی بدان تصریح نموده، به موضوع رسیدگی و حکم قانونی صادر نماید.

ماده۴۱۸- اگر مغبون در حین معامله عالم بقیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت .

ماده۴۱۹- در تعیین مقدار غبن شرایط معامله نیز باید منظور گردد.

ماده۴۲۰- خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است .*

*۳ . نظریّه شماره ۶۱۲۸/۷ مورخ ۳۰/۸/۱۳۷۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

فوریت مورد نظر در ماده (۴۲۰) قانون مدنی همزمان با علم به آن است و چنانچه فردی بعد از مدت طولانی از انجام معامله علم به غبن پیدا کند و فی الفور اقدام به استفاده از خیار بنماید و اسباب وقفه را نیز بتواند در دادگاه ثابت نماید، این ترتیب منافاتی با روح ماده مورد نظر ندارد.

ماده۴۲۱- اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد.
 
 هفتم – در خیار عیب
 
ماده۴۲۲- اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب یا اخذ ارش یا فسخ معامله .

ماده۴۲۳- خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت میشود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد.*

.۱*نظریه شماره ۳۳۳۸/۷مورخ ۳۱/۱۱/۱۳۸۱اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه.

در صورتی که خریدار ملک با اطلاع از زرح تعویض اقدام به انجام معامله و تنظیم سند رسمی نموده باشد حق مطالبه ازش را نخواهد داشت .

ماده۴۲۴- عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم بر آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعا مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است .

ماده۴۲۵- عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است .

ماده۴۲۶- تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود.

ماده۴۲۷- اگر در مورد ظهور عیب مشتری اختیار ارش کند تفاوتی که باید به او داده شود به طریق ذیل معین میگردد:
 قیمت حقیقی مبیع در حال بی عیبی و قیمت حقیقی آن در حال معیوبی به توسط اهل خبره معین شود. اگر قیمت آن در حال بی عیبی مساوی با قیمتی باشد که در زمان بیع بین طرفین مقرر شده است تفاوت بین این قیمت و قیمت مبیع در حال معیوبی مقدار ارش خواهد بود. و اگر قیمت مبیع در حال معیوبی کمتر یا زیادتر از ثمن معامله باشد نسبت بین قیمت مبیع در حال معیوبی و قیمت آن در حال بی عیبی معین شده و بایع باید از ثمن مقرر به همان نسبت نگاه داشته و بقیه را به عنوان ارش به مشتری رد کند.

ماده۴۲۸- در صورت اختلاف بین اهل خبره حد وسط قیمت ها معتبر است .

ماده۴۲۹- در موارد ذیل مشتری نمیتواند بیع را فسخ کند و فقط می تواند ارش بگیرد:
 1- در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر .
 2- در صورتی که تغییری در مبیع پیدا شود اعم از اینکه تغییر به فعل مشتری باشد یانه.
 3- در صورتی که بعد از قبض مبیع عیب دیگری در آن حادث شود مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در اینصورت مانع از فسخ و رد نیست .

ماده۴۳۰- اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت .

ماده۴۳۱- در صورتیکه در یک عقد چند چیز فروخته شود بدون اینکه قیمت هر یک علیحده معین شده باشد و بعضی از آنها معیوب در آید مشتری باید تمام آنرا رد کند و ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاهدارد و ارش بگیرد و تبعیض نمیتواند بکند مگر به رضای بایع .

ماده۴۳۲- در صورتی که در یک عقد بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود یکی از مشتری ها نمی تواند سهم خود را به تنهایی رد کند و دیگری سهم خود را نگاه دارد مگر با رضای بایع و بنابراین اگر در رد مبیع اتفاق نکردند فقط هر یک از آنها حق ارش خواهد داشت .

ماده۴۳۳- اگر در یک عقد بایع متعدد باشد مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را به اخذ ارش قبول کند.

ماده۴۳۴- اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلا” مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعض صفقه اختیار فسخ دارد.

ماده۴۳۵- خیار عیب بعد از علم به آن فوری است .

ماده۴۳۶- اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به اینکه عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه ندارد.

ماده۴۳۷- از حیث احکام عیب ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است .
 
 هشتم – در خیار تدلیس
 
ماده۴۳۸- تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود.

۱*-نظریه شماره ۱۳۰۳/۷مورخ ۱۰/۲/۱۳۷۸.

در صورت ثبوت تدلیس مدلس ضامن است حتی در دوره عدم اعسار زوج

 

ماده۴۳۹- اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری .

ماده۴۴۰- خیار تدلیس بعد از علم به آن فوری است .
 
 نهم – در خیار تبعض صفقه
 
ماده۴۴۱- خیار تبعض صفقه وقتی حاصل میشود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند.

ماده۴۴۲- در مورد تبعض صفقه قسمتی از ثمن که باید به مشتری برگردد به طریق ذیل حساب میشود :
 آن قسمت از مبیع که به ملکیت مشتری قرار گرفته منفردا” قیمت میشود و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد پیدا شود به همان نسبت از ثمن را بایع نگاه داشته و بقیه را باید به مشتری رد نماید.

ماده۴۴۳- تبعض صفقه وقتی موجب خیاراست که مشتری در حین معامله عالم به آن نباشد ولی در هر حال ثمن تقسیط میشود.
 
 دهم – در خیار تخلف شرط
 
ماده۴۴۴- احکام خیار تخلف شرط به طوری است که در مواد 234 الی 245 ذکر شده است .
 
 فقره دوم – در احکام خیارات بطور کلی
 
ماده۴۴۵- هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود.

ماده۴۴۶- خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود در این صورت منتقل به وارث نخواهد شد.
 
ماده۴۴۷- هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد منتقل به ورثه نخواهد شد.

ماده۴۴۸- سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط نمود.

ماده۴۴۹- فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل میشود.*

*۱ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

الف- نظریّه شماره ۵۹۵۴/۷ مورخ ۵/۱۱/۱۳۷۰:

به موجب ماده (۴۴۹) قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود، بنابراین از ماده فوق الذکر و ماده (۶۹) قانون ثبت اسناد و املاک کشور چنین استنباط می گردد که فسخ معامله باید به طرف اعلام شود و کسی که مدعی فسخ معامله است ضرورت دارد که اراده خود مبنی بر فسخ معامله را به طرف دیگر معامله اعلام نماید.

ب- نظریّه شماره ۳۳۱۰/۷ مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۸۰:

با توجه به منطوق ماده ۴۴۹ قانون مدنی که مقرر داشته «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود.» تقدیم دادخواست به خواسته فسخ عقد به لحاظ تخلف از شرط، به منزله اعلام اراده خواهان در فسخ عقد تلقی می شود و دادگاه می تواند با رسیدگی به ماهیت دعوی و احراز تخلف از شرط و نتیجه ثبوت دعوی، حکم بر تحقق و تأیید فسخ عقد صادر کند.

ماده۴۵۰- تصرفاتی که نوعا” کاشف از رضای معامله باشد امضای فعلی است مثل آن که مشتری که خیار دارد با علم به خیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد.

ماده۴۵۱- تصرفاتی که نوعا” کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است .

ماده۴۵۲- اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضاء کند و دیگری فسخ نماید معامله منفسخ می شود.

ماده۴۵۳- در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص به عهده بایع است .

ماده۴۵۴- هر گاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحا” یا ضمنا” شرط شده که در این صورت اجاره باطل است .

ماده۴۵۵- اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.

ماده۴۵۶- تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است .

ماده۴۵۷- هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود.
 
 فصل دوم – در بیع شرط
 
ماده۴۵۸- در عقد بیع متعاملین میتوانند شرط نمایند که هر گاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین میتوانند شرط کنند که هر گاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد در هر حال حق خیار تابع قرار داد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن .*

۱*.نظریه شماره ۱۰۹۴۹/۷ مورخ ۱۰/۱۲/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

به موج ماده ۴۴۹ قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود. بنابراین از ماده به موجب ماده ۶۹ قانون ثبت اسناد و املاک کشور چنین استنباط می‌گردد که حصول فسخ موکول به اعلام آن بوده و کسی که مدعی فسخ معامله است ضرورت دارد که اراده خود مبنی بر فسخ معامله را به طرف دیگر معامله اعلام نماید. آنچه در استعلام تحت عنوان خیار شرط آمده است در واقع همان بیع شرطی یا معاملات با حق استرداد است که در مواد ۳۳ الی ۴۰ قانون ثبت آمده است و آن معاملاتی است که سبب انتقال قطعی ملک نمی‌شوند، بلکه در امر مالکیت تا پایان مدت خیار تزلزل وجود دارد و حقوقدانان بر این عقیده‌اند که چون العقود تابعه للقصود … به جهت آن که در جامعه ما عموما در چنین معاملاتی قصد و اراده حقیقی به نقل و انتقال ملک وجود ندارد، بلکه منظور اصلی همان گرفتن وام و دادن بهره است و این معامله وثیقه آن معامله است لذا آن را فاقد آثار نقل و انتقال می‌شناسند… شورای نگهبان هم حسب نظریه شماره ۴۸۹۸ مورخ ۱۹/۹/۱۳۶۴ چنین اظهار نظر نموده است که: در بیع شرط خیار و نحو آن که پس از انقضاء مدت و عدم اخذ به خیار و انتفاء موضوع شرط مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابراین ترتیبات مقر در ماده ۳۴ اصلاحی و قانون ثبت مغایر با موازین شرعی است.

(یادآوری – ماده ۳۴ اصلاحی قانونی ثبت اسناد و املاک کشور در تاریخ ۲۹/۱۱/۱۳۸۶ اصلاح شده است)..

ماده۴۵۹- در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابراین اگر بایع به شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل ننماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ مبیع مال بایع خواهد شد ولی نماآت و منافع حاصله از  حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است. 

ماده۴۶۰- در بیع شرط مشتری نمیتواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.

ماده۴۶۱- اگر مشتری در زمان خیار از اخذ ثمن امتناع کند بایع می تواند با تسلیم ثمن به حاکم یا قائم مقام او معامله را فسخ کند.

ماده۴۶۲- اگر مبیع بشرط بواسطه فوت مشتری به ورثه او منتقل شود حق فسخ بیع در مقابل ورثه به همان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود.

ماده۴۶۳- اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود.
 
 فصل سوم – در معاوضه
 
ماده۴۶۴- معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی میدهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ میکند بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.
 
ماده۴۶۵- در معاوضه احکام خاصه ی بیع جاری نیست .
 
 فصل چهارم – در اجاره*
 *۱ . در خصوص اجاره به قوانین و مقررات ذیل نیز مراجعه شود:

الف- قانون نحوه استفاده از خانه های سازمانی مصوب ۱۶/۳/۱۳۴۶ و آیین نامه اجرائی آن مصوب ۱۹/۱۰/۱۳۶۳ با اصلاحات بعدی.

ب- قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۲/۵/۱۳۵۶٫

ج- لایحه قانونی واگذاری و تخلیه اماکن و محل ها در فرودگاه های کشور مصوب ۲/۷/۱۳۵۸ و آیین نامه اجرائی آن مصوب ۲۱/۹/۱۳۵۸٫

د- لایحه قانونی راجع به مستثنی شدن شهرداری تهران در مورد واگذاری قسمتی از پارک ها و میادین و اموال عمومی اعم از عرصه و اعیان از شمول قانون مالک و مستأجر مصوب ۳۱/۲/۱۳۵۹٫

هـ- قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳/۲/۱۳۶۲ و اصلاحیه های بعدی.

و- قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵٫

ز- قانون محل مطب پزشکان مصوب ۲۰/۱۰/۱۳۶۶٫

ح- مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص حق کسب و پیشه و تجارت مصوب ۲۵/۱۰/۱۳۶۹٫

ط- رأی وحدت رویه شماره ۵۷۶ مورخ ۱۴/۷/۱۳۷۱ در مورد مطب پزشکان.

ی- قانون نحوه تخلیه خانه های سازمانی نیروهای مسلح و وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و نیروهای انتظامی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۶/۵/۱۳۷۲٫

ک- رأی وحدت رویه شماهره ۶۰۷ مورخ ۲۰/۶/۱۳۷۵ در مورد محل کار وکلاء دادگستری.

ل- قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۲۶/۵/۱۳۷۶ و آیین نامه اجرائی آن مصوب ۱۹/۲/۱۳۷۸٫

ماده۴۶۶- اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره میشود اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند.

ماده۴۶۷- مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یاانسان باشد.
 
 مبحث اول – در اجاره اشیاء

 
ماده۴۶۸- در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است .

ماده۴۶۹- مدت اجاره از روزی شروع می شود که بین طرفین مقرر شده و اگر در عقد اجاره ابتدای مدت ذکر نشده باشد از وقت عقد محسوب است .*

.۱*نظریه شماره ۱۰۸۱/۷ مورخ ۵/۲/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه: باتوجه به ماده ۴۶۶ ،۴۶۸ الی ۴۷۲ قانون مدنی ،اجاره از روزی شروع می شود که امکان تسلیم مورد اجاره و امکان اجاره و امکان استفاده مستاجر از عین مستاجر فراهم بوده و مدت اجاره که ملازمه با تعیین روز شروع اجاره و انتهای آن دارد مشخص شده باشد.

ماده۴۷۰- در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است .

ماده۴۷۱- برای صحت اجاره باید انتفاع از عین مستاجره با بقاء اصل آن ممکن باشد.

ماده۴۷۲- عین مستاجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردد باطل است .

ماده۴۷۳- لازم نیست که موجر مالک عین مستاجره باشد ولی باید مالک منافع آن باشد.

ماده۴۷۴- مستاجر میتواند عین مستاجره را به دیگری اجاره دهد مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد.

ماده۴۷۵- اجاره مال مشاع جائز است لیکن تسلیم عین مستاجره موقوف است به اذن شریک .

ماده۴۷۶- موجر باید عین مستاجره را  تسلیم مستاجر کند و در صورت امتناع مؤجر اجبار میشود و در صورت تعذر اجبار مستاجر خیار فسخ دارد.

ماده۴۷۷- موجر باید عین مستاجره را در حالتی تسلیم نماید که مستاجر بتواند استفاده مطلوبه از آن را بکند.

ماده۴۷۸- هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد.

ماده۴۷۹- عیبی که موجب فسخ اجاره میشود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.

ماده۴۸۰- عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض منفعت در عین مستاجره حادث شود موجب خیار است و اگر عیب در اثناء مدت اجاره حادث شود نسبت به بقیه مدت خیار ثابت است .

ماده۴۸۱- هر گاه عین مستاجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل میشود.

ماده۴۸۲- اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب در آید مستاجر حق فسخ ندارد و می تواند موجر مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت .

ماده۴۸۳- اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه کلا” یا بعضا” تلف شود از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و در صورت تلف بعض آن مستاجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره نماید*

*۱٫ نظریّه شماره ۶۵۴۴/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

مراد از تلف مذکور در مادتین ۴۸۳ و ۴۹۶ قانون مدنی تلف شدن عین مستأجره بر اثر حدوث یک از عوامل طبیعی مانند سیل و زلزله است و شامل اتلاف به وسیله انسان ولو دشمن نمی شود، بنابراین اجاره مغازه ای که در سال ۱۳۶۰ بر اثر جنگ تحمیلی به طور کلی از بین رفته، منفسخ و باطل نمی شود.

ماده۴۸۴- موجر نمیتواند در مدت اجاره در عین مستاجره تغییری دهد که منافی مقصود مستاجر از استیجار باشد.

ماده۴۸۵- اگر در مدت اجاره در عین مستاجره تعمیراتی لازم آید که تاخیر در آن موجب ضرر موجر باشد مستاجر نمیتواند مانع تعمیرات مزبوره گردد اگر چه در مدت تمام یا قسمتی از زمان تعمیر نتواند از عین مستاجره کلا” یا بعضا” استفاده نماید در اینصورت حق فسخ اجاره را خواهد داشت .

ماده۴۸۶- تعمیرات و کلیه مخارجی که در عین مستاجره برای امکان انتفاع از آن لازم است به عهده مالک است مگر آنکه شرط خلاف شده یا عرف بلد بر خلاف آن جاری باشد و همچنین است آلات و ادواتی که برای امکان انتفاع از عین مستاجره لازم می باشد.

ماده۴۸۷- هر گاه مستاجر نسبت به عین مستاجره تعدی یا تفریط نماید و موجر قادر بر منع آن نباشد موجر حق فسخ دارد .

ماده۴۸۸- اگر شخص ثالثی بدون ادعاء حقی در عین مستاجره یا منافع آن مزاحم مستاجر گردد در صورتی که قبل از قبض باشد مستاجر حق فسخ دارد و اگر فسخ ننمود میتواند برای رفع مزاحمت و مطالبه اجرت المثل به خود مزاحم رجوع کند و اگر مزاحمت بعد از قبض واقع شود حق فسخ ندارد و فقط میتواند به مزاحم رجوع کند.*

*۲٫ نظریّه شماره ۹۸۸/۷ مورخ ۳/۳/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

با توجه به مواد (۴۸۸، ۴۸۹، ۳۰۸ و ۲۹) قانون مدنی، مستأجر که مالک منافع مورد اجاره است اگر ثالثی مورد اجاره را از ید او خارج و عدواناً تصرف نماید، می تواند علیه او طرح دعوی خلع ید غاصبانه مطرح نماید و موضوع ارتباطی به قبض و اقباض مورد اجاره ندارد همین که وجود رابطه استیجاری و مالکیت خواهان بر منافع ملک، احراز گردد دادگاه می تواند رسیدگی نماید.

ماده۴۸۹- اگر شخصی که مزاحمت مینماید مدعی حق نسبت به عین مستاجره یا منافع آن باشد مزاحم نمیتواند عین مزبور را از ید مستاجر انتزاع نماید مگر بعد از اثبات حق با طرفیت مالک و مستاجر هر دو.*

*۳ . به آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور و نظریّات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه به شرح ذیل مراجعه شود:

 

رأی وحدت رویه شماره ۴ مورخ ۱۹/۲/۱۳۶۳ ردیف ۶۲/۵۱:

گرچه به موجب مقررات قانون جدید روابط موجر و مستأجر مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۶۲ به ماده (۴) قانون روابط موجر و مستأجر مصوب مرداد ماه ۱۳۵۶ و ماده واحد اصلاحی آن راجع به تعدیل اجاره بها در مورد اماکن مسکونی به ترتیبی که در آن ماده واحد اصلاحی مقرر بوده ملغی الاثر گردیده ولی این امر مانع این نیست که با لحاظ مرجعیت آن دادگاه های دادگستری و با توجه به صراحت ماده (۱۵) قانون جدید روابط موجر و مستأجر اگر مجرین و یا مستأجرین اماکن مسکونی راجع به میزان اجره المثل و کیفیت پرداخت آن برای خود حقی قائل باشند بتوانند بر طبق مقررات قانون مدنی و مقررات قانون جدید و شرایط مقرر بین خود در دادگاه ‌ها اقامه دعوی نمایند. بنابراین رأی شعبه ۳۱ دادگاه عمومی تهران که نتیجه متضمن این معنی است که منطبق با موازین قانونی تشخیص می گردد.

– رأی وحدت رویه شماره ۵۲۰ مورخ ۹/۱۲/۱۳۶۷:

… ماده اول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب اردیبهشت ماه سال ۱۳۶۲ علی الطلاق کلیه اماکن مسکونی را که به شرح این ماده به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود مشمول قانون مزبور قرار داده و ماده (۱۵) این قانون با ماده اول آن تعارض ندارد از حکم کلی آن مستثنی نمی باشد. بنابراین کلی اماکن مسکونی که به شرح ماده اول منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بعداً داده شود تابع مقررات قانون مزبور و ماده (۴۹۴) قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین است و رأی شعبه دوم دادگاه حقوقی یک ارومیه که بر اساس این نظر صادر شده صحیح تشخیص می شود.

– رأی وحدت رویه شماره ۵۷۶ مورخ ۱۴/۷/۱۳۷۱:

… اماکن استیجاری مطب پزشکان که برای عرضه خدمات علمی و تخصصی پزشکی و معالجه بیماران مورد استفاده واقع می شود محل کسب و پیشه و تجارت محسوب نمی گردد تا حق کسب و پیشه یا تجارت به آن تعلق گیرد. تخلیه این اماکن هم مشمول مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سیزدهم اردیبهشت ماه ۱۳۶۲ و ماده (۴۹۴) قانون مدنی و شرایط بین طرفین در ضمن عقد اجاره است. بنابراین رأی شعبه پنجم دادگاه حقوقی یک اهواز که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می شود.

– نظریّه شماره ۱۴۰۱/۷ مورخ ۲۲/۲/۱۳۷۲:

ماده (۴۹۴) قانون مدنی بعد از انقضاء مدت اجاره، چنانچه مستأجر، محل را هنوز در تصرف داشته باشد مالک را مستحق مطالبه اجره المثل می ‌داند، در این صورت مالک می‌تواند با انقضاء اولین ماه از تاریخ پایان مدت اجاره تقاضای تعیین و پرداخت اجره المثل یک ماهه را بکند، رأی وحدت رویه ردیف ۶۲/۵۱ شماره  ۴ مورخ ۱۹/۲/۱۳۶۳ مؤید نظریّه فوق است. البته این امر در صورتی است که در قرارداد فیمابین ذکر شده باشد که اجره المثل و اجره المسمی است.

– نظریّه شماره ۶۰۱۱/۷ مورخ ۲۲/۸/۱۳۷۸:

اجاره زمین های کشاورزی و مزروعی همانطور که در بند «۲» ماده (۲) قانون روابط مستأجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶ نیز به آن اشاره شده تابع مقررات قانون نبوده و تابع مقررات قانون مدنی است. طبق ماده (۴۹۴) قانون مدنی با انقضاء مدت اجاره، چنانچه مالک با ادامه تصرفات مستأجر در مورد اجاره راضی نبوده و مستأجر نیز حاضر به تخلیه و تحویل مورد اجاره نشود، مالک می ‌تواند دادخواست خود را تحت عنوان تخلیه یا خلع ید مطرح نموده و ملک خود را مسترد نماید، همچنین به لحاظ اینکه عقد اجاره طبق ماده مرقوم با انقضاء مدت برطرف می شود خواهان می تواند دعوی خود را به عنوان خلع ید نیز مطرح نمایند و به طور کلی عناوین تخلیه و خلع ید قانوناً با هم متفاوت نیستند و خواهان هر کدام از عناوین مذکور را انتخاب نماید دعوی قابل رسیدگی خواهد بود.

ماده۴۹۰- مستاجر باید : اولا”- در استعمال عین مستاجره به نحو متعارف رفتار کرده و تعدی یا تفریط نکند.
 ثانیا”- عین مستاجره برای همان مصرفی که در اجاره مقرر شده و در صورت عدم تعیین در منافع مقصوده که از اوضاع و احوال استنباط میشود استعمال نماید.
 ثالثا” – مال الاجاره را در مواعدی که بین طرفین مقرر است تادیه کند و در صورت عدم تعیین موعد نقدا باید بپردازد.

ماده۴۹۱- اگر منفعتی که در اجاره تعیین شده است به خصوصیت آن منظور نبوده مستاجر می تواند استفاده منفعتی کند که از حیث ضرر مساوی یا کمتر از منفعت معینه باشد.

ماده۴۹۲- اگر مستاجر عین مستاجره را در غیر موردی که دراجاره ذکر شده باشد یا از اوضاع و احوال استباط می شود استعمال کند و منع آن ممکن نباشد موجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت .

ماده۴۹۳- مستاجر نسبت به عین مستاجره ضامن نیست به این معنی که اگر عین مستاجره بدون تفریط یا تعدی او کلا” یا بعضا” تلف شود مسئول نخواهد بود ولی اگر مستاجر تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگر چه نقص در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد.

ماده۴۹۴- عقد اجاره به محض انقضاء مدت بر طرف میشود و اگر پس از انقضاء آن مستاجر عین مستاجره را بدون اذن مالک مدتی در تصرف خود نگاه دارد موجر برای مدت مزبور مستحق اجرت المثل خواهد بود اگر چه مستاجر استیفاء منفعت نکرده باشد و اگر با اجازه مالک در تصرف نگاه دارد وقتی باید اجرت المثل بدهد که استیفاء منفعت کرده باشد مگر اینکه مالک اجازه داده باشد که مجانا” استفاده نماید.*

.۱*به زیر نویس ماده ۴۸۹ مراجعه شود .

ماده۴۹۵- اگر برای تادیه مال اجاره ضامنی داده شده باشد ضامن مسئول اجرت المثل مذکور در ماده فوق نخواهد بود.

ماده۴۹۶- عقد اجاره به واسطه تلف شدن*

.۲*به نظریه شماره ۶۵۴۴/۷مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۲ مندرج در پاورقی ماده ۴۸۳ همین قانون مراجعه شود .

 عین مستاجره از تاریخ تلف باطل میشود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستاجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد.

ماده۴۹۷- عقد اجاره به واسطه فوت موجر یا مستاجر باطل نمیشود ولیکن اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستاجره بوده است اجاره به فوت موجر باطل میشود اگر شرط مباشرت مستاجر شده باشد به فوت مستاجر باطل می گردد.

ماده۴۹۸- اگر عین مستاجره بدیگری منتقل شود اجاره به حال خود باقی است مگر اینکه موجر حق فسخ در صورت نقل را برای خود شرط کرده باشد.

ماده۴۹۹- هر گاه متولی با ملاحظه صرفه وقف مال موقوفه را اجاره دهد اجاره به فوت او باطل نمیگردد.

ماده۵۰۰- در بیع شرط مشتری می تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد به وسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تا حدی که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود.

ماده۵۰۱- اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد اجاره برای یک روز یا یکماه یا یکسال صحیح خواهد بود و اگر مستاجر عین مستاجره را بیش از مدت های مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق و اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود.

ماده۵۰۲- اگر مستاجر در عین مستاجره بدون اذن موجر تعمیراتی نماید حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت .

ماده۵۰۳- هر گاه مستاجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینی که اجاره کرده وضع بنا یا غرس اشجار کند هر یک از موجر و مستاجر حق دارد هر وقت بخواهد بنا را خراب یا درخت را قطع نماید در این صورت اگر در عین مستاجره نقصی حاصل شود بر عهده مستاجر است .

ماده۵۰۴- هر گاه مستاجر به موجب عقد اجاره مجاز در بنا یا غرس بوده موجر نمیتواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن آن اجبار کند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا درخت در تصرف مستاجر باقی بماند موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را خواهد داشت و اگر در تصرف موجر باشد مستاجر حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت را خواهد داشت .*

*۱ . نظریه شماره ۲۶۴۳/۷ مورخ ۲/۵/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

در ماده ۵۰۴ قانون مدنی به وضوح عدم جواز اجبار مستأجر به خرابی بنا به شده است. بنابراین بنایی که با موافقت موجر از سوی مستأجر در ملک احداث گردیده، باقی خواهد ماند و طبعاً استفاده صاحب اعیانی از آن اولی و احق است، لذا فرض خلع ید وی از بنای احداثی قابل قبول نمی تواند باشد و موجر فقط می‌تواند مال الاجاره یا اجره المثل (حسب مورد) مطالبه نماید. ظاهراً فرضی که قانونگذار در ماده مرقوم پیش‌بینی نموده ناظر به مواردی می باشد که مستأجر خود در انقضاء مدت اجاره تمایلی به ادامه رابطه (استیجاری) نداشته باشد.
 
ماده ۵۰۵- اقساط مال الاجاره که به علت نرسیدن موعد پرداخت آن بر ذمه مستاجر مستقر نشده است به موت او حاصل نمیشود.
 
ماده ۵۰۶- در اجاره عقار آفت زراعت از هر قبیل که باشد به عهده مستاجر است مگر اینکه در عقد اجاره طور دیگر شرط شده باشد.
 
 مبحث دوم – در اجاره حیوانات
 
ماده۵۰۷- در اجاره حیوان تعیین منفعت یا به تعیین مدت اجاره است یا به بیان مسافت و محلی که راکب یا محمول باید به آنجا حمل شود.

ماده۵۰۸- در موردی که منفعت به بیان مدت اجاره معلوم شود تعیین راکب یا محمول لازم نیست ولی مستاجر نمیتواند زیاده بر مقدار متعارف حمل کند و اگر منفعت به بیان مسافت و محل معین شده باشد تعیین راکب یا محمول لازم است .

ماده۵۰۹- در اجاره حیوان ممکن است شرط شود که اگر موجر در وقت معین محمول را به مقصد نرساند مقدار معینی از مال الاجاره کم شود.

ماده۵۱۰- در اجاره حیوان لازم نیست که عین مستاجره حیوان معینی باشد بلکه تعیین آن به نوع معینی کافی خواهد بود.

ماده۵۱۱- حیوانی که مورد اجاره است باید برای همان مقصودی استعمال شود که قصد طرفین بوده است بنابراین حیوانی که برای سواری اجاره داده شده است نمی تواند برای بارکشی استعمال نمود.
 
 مبحث سوم – در اجاره اشخاص
 
ماده۵۱۲- در اجاره اشخاص کسی که اجاره می کند مستاجر و کسی که مورد اجاره واقع میشود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می شود.

ماده۵۱۳- اقسام عمده اجاره اشخاص از قرار ذیل است :
 1- اجاره خدمه و کارگران از هر قبیل.
 2- اجاره متصدیان حمل و نقل اشخاص یا مال التجاره اعم از راه خشکی یا آب یا هوا.
 
 فقره‌اول – در اجاره خدمه و کارگر

ماده۵۱۴- خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معینی .

ماده۵۱۵- اگر کسی بدون تعیین انتهاء مدت اجیر شود مدت اجاره محدود خواهد بود به مدتی که مزد از قرار آن معین شده است بنابراین اگر مزد اجیر از قرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد مدت اجاره محدود به یک روز یا یک هفته یا یک ماه یا یک سال خواهد بود و پس از انقضاء مدت مزبور اجاره بر طرف می شود*

.۱*به قانون کار مصوب ۲۹/۸/۱۳۶۹ مراجعه شود .

 ولی اگر پس از انقضاء مدت اجیر به خدمت خود دوام دهد و موجر او را نگاه دارد اجیر نظر به مراضات حاصله به همان طوری که در زمان اجاره بین او و موجر مقرر بود مستحق اجرت خواهد شد.
 
 فقره دوم – در اجاره متصدی حمل و نقل
 
ماده۵۱۶- تعهدات متصدیان حمل و نقل اعم از اینکه از راه خشکی یا آب یا هوا باشد برای حفاظت و نگاه داری اشیایی که به انها سپرده میشود همان است که برای امانت داران مقرر است بنابراین در صورت تفریط یا تعدی مسئول تلف یا ضایع شدن اشیایی خواهند بود که برای حمل به آنها داده می شود و این مسئولیت از تاریخ تحویل اشیاء به آنان خواهد بود.
 
ماده۵۱۷- مفاد ماده 509 در مورد متصدیان حمل و نقل نیز مجری خواهد بود.

1. فصل پنجم – در مزارعه و مساقات
    مبحث اول در مزارعه
    
   ماده۵۱۸- مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آنرا زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند.

ماده۵۱۹- در عقد مزارعه حصه ی هر یک از مزارع و عامل باید به نحو اشاعه از قبیل ربع یا ثلث یا نصف و غیره معین گردد و اگر به نحو دیگر باشد احکام مزارعه جاری نخواهد شد.

ماده۵۲۰- در مزارعه جایز است شرط شود که یکی از دو طرف علاوه بر حصه از حاصل مال دیگری نیز به طرف مقابل بدهد.

ماده۵۲۱- در عقد مزارعه ممکن است هر یک از بذر و عوامل مال مزارع باشد یا عامل در این صورت نیز حصه مشاع هر یک از طرفین بر طبق قرار داد یا عرف بلد خواهد بود.

ماده۵۲۲- در عقد مزارعه لازم نیست که متصرف زمین مالک آن هم باشد ولی لازم است که مالک منافع بوده باشد یا به عنوانی از عناوین از قبیل ولایت و غیره حق تصرف در آنرا داشته باشد.

ماده۵۲۳- زمینی که مورد مزارعه است باید برای زرع مقصود قابل باشد اگر چه محتاج به اصلاح یا تحصیل آب باشد و اگر زرع محتاج به عملیاتی باشد از قبیل حفر نهر یا چاه و غیره وعامل در حین عقد جاهل به آن بوده باشد حق فسخ معامله را خواهد داشت .

ماده۵۲۴- نوع زرع باید در عقد مزارعه معین باشد مگر اینکه بر حسب عرف بلد معلوم و یا عقد برای مطلق زراعت بوده باشد در صورت اخیر عامل در اختیار نوع زراعت مختار خواهد بود.

ماده۵۲۵- عقد مزارعه عقدی است لازم.

ماده۵۲۶- هر یک از مالک عامل و مزارع میتواند در صورت غبن معامله را فسخ کند.

۱-* به نظر می رسد که کلمه (مالک)زائد است .

ماده۵۲۷- هر گاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می شود.

۲-* نظریه شماره۳۲۴۶/۷ مورخ ۱۱/۷/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه: به موجب  ماده ۵۲۷ قانون مدنی در صورتی که زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از قابلیت انتقاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزرعه منفسخ ولیکن روابط  حقوقی و قرار فی مابین نسبت به هزینه ها به قوت خود باقی است.

ماده۵۲۸- اگر شخص ثالثی قبل از اینکه زمین مورد مزارعه تسلیم عامل شود آنرا غصب کند عامل مختار بر فسخ می شود ولی اگر غصب بعد از تسلیم واقع شود حق فسخ ندارد.

ماده۵۲۹- عقد مزارعه به فوت متعاملین یا احد آنها باطل نمیشود مگر اینکه مباشرت عامل شرط شده باشد در اینصورت به فوت او منفسخ می شود.

 

 

ماده۵۳۰- هر گاه کسی به مدت عمر خود مالک منافع زمینی بوده و آنرا به مزارعه داده باشد عقد مزارعه به فوت او منفسخ می شود.

ماده۵۳۱- بعد از ظهور ثمره زرع عامل مالک حصه خود از آن می شود.

ماده۵۳۲- در عقد مزارعه اگر شرط شود که تمام ثمره مال مزارع یا عامل تنها باشد عقد باطل است.

ماده۵۳۳- اگر عقد مزارعه به علتی باطل شود تمام حاصل مال صاحب بذر است و طرف دیگر که مالک زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه که مالک بوده مستحق اجرت المثل خواهد بود. اگر بذر مشترک بین مزارع و عامل باشد حاصل و اجرت المثل نیز به نسبت بذر بین آنها تقسیم می شود.

ماده۵۳۴- هر گاه عامل در اثناء  یا در ابتدای عمل آن را ترک کند و کسی نباشد که عمل را به جای او انجام دهد حاکم به تقاضای مزارع عامل را اجبار به انجام میکند و یا عمل را به خرج عامل ادامه می دهد و در صورت عدم امکان مزارع حق فسخ دارد.

ماده۵۳۵- اگر عامل زراعت نکند و مدت منقضی شود مزارع مستحق اجرت المثل است .

ماده۵۳۶- هر گاه عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد عامل ضامن تفاوت خواهد بود.

ماده۵۳۷- هر گاه در عقد مزارعه زرع معینی قید شده باشد و عامل غیر آ نرا زرع نماید مزارعه باطل و بر طبق ماده 533 رفتار می شود.

ماده۵۳۸- هر گاه مزارعه در اثناء مدت قبل از ظهور ثمره فسخ شود حاصل مال مالک بذر است و طرف دیگر مستحق اجرت المثل خواهد بود.

ماده۵۳۹- هرگاه مزارعه بعد از ظهور ثمره فسخ شود هر یک از مزارع و عامل به نسبتی که بین آنها مقرر بوده شریک در ثمره هستند لیکن از تاریخ فسخ تا برداشت حاصل هر یک به اخذ اجرت المثل زمین و عمل و سایر مصالح الاملاک خود که به حصه مقرر به طرف دیگر تعلق می گیرد مستحق خواهد بود.

ماده۵۴۰- هرگاه مدت مزارعه منقضی شود و اتفاقا زرع نرسیده باشد مزارع حق دارد که زراعت را ازاله کند یا آنرا به اخذ اجرت المثل ابقاء نماید.

ماده۵۴۱- عامل میتواند برای زراعت اجیر بگیرد یا با دیگری شریک شود ولی برای انتقال معامله یا تسلیم زمین به دیگری رضای مزارع لازم است .

ماده۵۴۲- خراج زمین به عهده مالک است مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد سایر مخارج زمین برحسب تعیین طرفین یا متعارف است .
 
 مبحث دوم- در مساقات
 
ماده۵۴۳- مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود و ثمره اعم است از میوه وبرگ گل و غیره آن.

ماده۵۴۴- در هر مورد که مساقات باطل باشد یا فسخ شود تمام ثمره مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود.

ماده۵۴۵- مقررات راجعه به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مرعی خواهد بود مگر اینکه عامل نمی تواند بدون اجازه مالک معامله را به دیگری واگذار یا با دیگری شرکت نماید.
 
 فصل ششم- در مضاربه
 
ماده۵۴۶- مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده میشود.

ماده۵۴۷- سرمایه باید وجه نقد باشد.

ماده۵۴۸- حصه هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل از قبیل ربع یا ثلث و غیره باشد.

ماده۵۴۹- حصه های مزبوره در ماده فوق باید در عقد مضاربه معین شود مگر اینکه در عرف منجزا” معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف به آن گردد.

ماده۵۵۰- مضاربه عقدی است جایز.

ماده۵۵۱- عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ میشود:
 1 – درصورت موت یا جنون یا سفه احد طرفین .
 2 – در صورت مفلس شدن مالک .
 3 – در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح .
 4 – در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده.

ماده۵۵۲- هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمیشود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمیتواند معامله بکند مگر با اجازه جدید مالک .

ماده۵۵۳- در صورتیکه مضاربه مطلق باشد یعنی تجارت خاصی شرط نشده باشد عامل میتواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند بنماید ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند.

ماده۵۵۴- مضارب نمیتواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید مگر با اجازه مالک .

ماده۵۵۵- مضارب باید اعمالی را که برای نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است بجا آورد ولی اگر اعمالی را که بر طبق عرف بایستی به اجیر رجوع کند خود شخصا انجام دهد مستحق اجرت آن نخواهد بود.

ماده۵۵۶- مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده۵۵۷- اگر کسی مالی برای تجارت بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد در این صورت معامله مضاربه محسوب نمیشود و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعا” انجام داده است .

ماده۵۵۸- اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است مگر اینکه به طور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند.

ماده۵۵۹- در حساب جاری یا حساب به مدت ممکن است با رعایت شرط قسمت اخیر ماده قبل احکام مضاربه جاری و حق المضاربه به آن تعلق بگیرد.

ماده۵۶۰- به غیر از آنکه فوقا” مذکور شد مضاربه تابع شرایط و مقرراتی است که به موجب عقد بین طرفین مقرر است .
 
 فصل هفتم- در جعاله
 
ماده۵۶۱- جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین .

ماده۵۶۲- در جعاله ملتزم را جاعل و طرف را عامل و اجرت را جعل میگویند.

ماده۵۶۳- در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست بنابراین اگر کسی ملتزم شود که هر کس گم شده او را پیدا کند حصه مشاع معینی از آن مال او خواهد بود جعاله صحیح است .

ماده۵۶۴- در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد.

ماده۵۶۵- جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند ولی اگر جاعل در اثناء عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.

ماده۵۶۶- هر گاه در جعاله عمل دارای اجزاء متعدد بوده و هر یک از اجزاء مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد عامل از اجرت المسمی به نسبت عملی که کرده است مستحق خواهد بود اعم از اینکه فسخ از طرف جاعل باشد یا از طرف خود عامل .

ماده۵۶۷- عامل وقتی مستحق جعل میگردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد .

ماده۵۶۸- اگر عاملین متعدد به شرکت هم عمل را انجام دهند هر یک به نسبت مقدار عمل خود مستحق جعل میگردد.

ماده۵۶۹- مالی که جعاله برای آن واقع شده است از وقتی که بدست عامل می رسد تا به جاعل رد کند در دست او امانت است .

ماده۵۷۰- جعاله بر عمل نامشروع و یا بر عمل غیر عقلائی باطل است .
 
 فصل هشتم – در شرکت
 مبحث اول – در احکام شرکت
 
ماده۵۷۱- شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه.*
 

*۱٫نظریه شماره ۱۵۵۸/۷ مورخ ۲/۷/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:                     

اگر چند نفر به شرکت منزلی را بخرند و توافق کنند که در هر فصل سال یک نفر از آنها از آن استفاده نماید، بلا اشکال است.

ماده۵۷۲- شرکت اختیاری است یا قهری .
 
ماده۵۷۳- شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل میشود یا در نتیجه عمل شرکاء از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا در ازاء عمل چند نفر و نحو اینها.
 
ماده۵۷۴- شرکت قهری اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل میشود.

ماده۵۷۵- هر یک از شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم میباشد مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آنها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد.

ماده۵۷۶- طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود.*

*۲٫نظریه شماره ۴۳۰۷/۷ مورخ ۵/۸/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضائیه:

طرح دعوی برای استیفاء حقوق مدنی، امری است که به اداره شرکت مربوط است و یا به عبارت دیگر از جمله اموری است که مدیران شرکت مطابق ماده ۵۷۶ تا ۵۸۰ قانونی مدنی به منظور اداره شرکت ولو این که به ثبت نرسیده باشد، می‌توانند به آن مبادرت نمایند. بنابراین در صورت انطباق مورد با موارد مذکور در قانون مدنی در باب شرکت و تطبیق مورد با ماده ۷۳ قانون آئین دادرسی مدنی از جهت بودن دلیل سمت خواهان راجع به مدیریت شرکت، طرح دعوی منطبق با مقررات بوده بایستی به جریان بیفتد.

(*در حال حاضر ماده ۵۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹).

 

ماده۵۷۷- شریکی که در ضمن عقد به اداره کردن اموال مشترک ماذون شده است میتواند هر عملی را که لازمه اداره کردن است انجام دهد و به هیچوجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده۵۷۸- شرکاء همه وقت میتوانند از اذن خود رجوع کنند مگر اینکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند.

ماده۵۷۹- اگر اداره کردن شرکت به عهده شرکاء متعدد باشد به نحوی که هر یک به طور استقلال ماذون در اقدام باشد هر یک از آنها میتواند منفردا به اعمالی که برای اداره کردن لازم است اقدام کند.

ماده۵۸۰- اگر بین شرکاء مقرر شده باشد که یکی از مدیران نمیتواند بدون دیگری اقدام کند مدیری که به تنهایی اقدام کرده باشد در صورت عدم امضاء شرکاء دیگر در مقابل شرکاء ضامن خواهد بود اگر چه برای ماذونین دیگر امکان فعلی برای مداخله در امر اداره کردن موجود نبوده باشد.

ماده۵۸۱- تصرفات هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود.*

*۱ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۳۳۰/۷ مورخ ۲۸/۲/۱۳۸۰:

نظر به تعریف ماده ۵۷۱ قانون مدنی درباره شرکت (مالکیت مشاع) و تصریح مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ همان قانون در مورد تصرفات بدون اذن یا خارج از حدود اذن شریک و یا شرکاء دیگر دعوی خواهان به خواسته قلع و قمع بنا به طرفیت احداث کننده اعیانی از تمام ملک مشاع مسموع است، تصرف در ملک مشاع اگر با اجازه مالک نباشد متصرف غاصب محسوب می شود.

ب – نظریّه شماره ۸۴۹۸/۷ مورخ ۴/۵/۱۳۷۴:

چنانچه احد از شرکاء به تنهایی از مورد اجاره استفاده نماید شریک دیگر مستحق مطالبه عواید سهمی خود می باشد که در این صورت سهم ایشان از عواید با در نظر گرفتن حق مدیریت و خدماتی که شریک متصرف انجام می‌دهد و از طریق کارشناسی به دست می‌آید، تعیین می گردد در صورت وجود قرارداد طبق مفاد آن عمل می‌شود.

ماده۵۸۲- شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است.

ماده۵۸۳- هر یک از شرکاء می تواند بدون رضایت شرکاء دیگر سهم خود را جزئا” یا کلا” به شخص ثالثی منتقل کند.

ماده۵۸۴- شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده۵۸۵- شریک غیر ماذون در مقابل اشخاصی که با آنها معامله کرده مسئول بوده و طلبکاران فقط حق رجوع به او دارند.

ماده۵۸۶- اگر برای شرکت در ضمن عقد لازمی مدت معین نشده باشد هر یک از شرکاء هر وقت بخواهد می تواند رجوع کند.

ماده۵۸۷- شرکت به یکی از طرق ذیل مرتفع میشود :
 1- در صورت تقسیم .
 2- در صورت تلف شدن تمام مال شرکت .

ماده۵۸۸- در موارد ذیل شرکاء ماذون در تصرف اموال مشترکه نمی باشند :
 1- در صورت انقضاء مدت ماذونیت یا رجوع از آن در صورت امکان رجوع .
 2- در صورت فوت یا محجور شدن یکی از شرکاء.
 
 مبحث دوم – در تقسیم اموال شرکت
 
ماده۵۸۹- هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید مگر در مواردی که تقسیم به موجب این قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم شده باشند.*

*۱ . نظریّه بدون شماره مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۵۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

چنانچه قسمتی از ملک به نحو اشاعه به ثبت رسیده و قسمت دیگر آن مجهول المالک باشد، اشکالی ندارد که سهم مالکین مشاع مفروز گردد و آن قسمت از ملک مجهول المالک است به حال خود باقی می‌ماند.

ماده۵۹۰- در صورتی که شرکاء بیش از دو نفر باشند ممکن است تقسیم فقط به نسبت سهم یک یا چند نفر از آنها به عمل آید و سهام دیگران به اشاعه باقی بماند.

ماده۵۹۱- هر گاه تمام شرکاء به تقسیم مال مشترک راضی باشند تقسیم به نحوی که شرکاء تراضی نمایند به عمل می آید و در صورت عدم توافق بین شرکاء حاکم اجبار به تقسیم می کند *

*۲ . به قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۲۲/۸/۱۳۵۷ مراجعه شود.

مشروط بر اینکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که در این صورت اجبار جایز نیست و تقسیم باید به تراضی باشد.*

*۳ . نظریّه شماره ۱۲۸۵/۷ مورخ ۲۰/۳/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

از ماده ۵۹۱ قانون مدنی و ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی چنین مستفا می گردد که چنانچه کلیه ورثه حاضر و رشید باشند می توانند ماترک خود را به هر کیفیت که بخواهند بین خود تقسیم نمایند و این تقسیم برای آنان الزام آور است به شرط آن که مشمول یکی از مواد ۶۰۶ و ۶۰۱ و ۶۰۲ قانون مدنی نباشد.

علی هذا دعوی احد از آنها بعد از تراضی به تقسیم به عنوان این که در تقسیم ماترک مراعات فروض شرعی و قانونی نگردیده است در دادگاه قابل استماع نمی باشد.

ماده۵۹۲- هر گاه تقسیم برای بعضی از شرکاء مضر و برای بعض دیگر بی ضرر باشد در صورتی که تقاضا از طرف متضرر باشد طرف دیگر اجبار می شود و اگر بر عکس تقاضا از طرف غیر متضرر بشود شریک متضرر اجبار بر تقسیم نمیشود.

ماده۵۹۳- ضرری که مانع از تقسیم میشود عبارت است از نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتا” قابل مسامحه نباشد.

ماده۵۹۴- هر گاه قنات مشترک یا امثال آن خرابی پیدا کرده و محتاج به تنقیه یا تعمیر شود و یک یا چند نفر از شرکاء بر ضرر شرکاء دیگر از شرکت در تنقیه یا تعمیر امتناع نمایند شریک یا شرکاء متضرر میتوانند به حاکم رجوع نمایند در این صورت اگر ملک قابل تقسیم نباشد حاکم می تواند برای قلع ماده نزاع و دفع ضرر شریک ممتنع را به اقتضای موقع به شرکت در تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند.

ماده۵۹۵- هر گاه تقسیم متضمن افتادن تمام مال مشترک یا حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد تقسیم ممنوع است اگر چه شرکاء تراضی نمایند.

ماده۵۹۶- در صورتی که اموال مشترک متعدد باشد قسمت اجباری در بعضی از آنها ملازم با تقسیم باقی اموال نیست .

ماده۵۹۷- تقسیم ملک از وقف جایز است ولی تقسیم مال موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست .*

*۱ . نظریّه شماره ۸۶۳۲/۷ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

به موجب ماده (۵۹۷) قانون مدنی تقسیم ملک از وقف جایز است، بنابراین درخواست افراز ملک باید بدواً طبق قانون افراز و فروش ملک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ در واحد ثبتی محل ملک غیر منقول مطرح و رسیدگی شود. چنانچه طبق تصمیم واحد ثبتی مذکور و قطعیت آن ملک غیر قابل تقسیم باشد متقاضی می تواند از دادگاه تقاضای دستور فروش بنماید. صرف ادعای این که ملک غیر قابل افراز است برای دادگاه نمی‌تواند مستند دستور فروش باشد. بنابراین اگر دلائل و حکم لازم بر غیر قابل افراز بودن ملک به دادگاه ارائه شود دادگاه می تواند در حدود مقررات قانون فوق و آیین نامه اجرایی آن دستور فروش آن را به حالت مشاعی یعنی چهار دانگ مشاع از شش دانگ ملک (با حفظ دو دانگ وقف) را صادر نماید در این صورت اگر چهاردانگ به فروش برسد چهاردانگ آن فروخته می‌شود و اگر مشتری پیدا نشود به همان حالت اشاعه باقی می ماند.

ماده۵۹۸- ترتیب تقسیم آن ست که اگر مال مشترک مثلی باشد به نسبت سهام شرکاء افراز می شود و اگر قیمتی باشد بر حسب قیمت تعدیل می شود و بعد از افراز یا تعدیل در صورت عدم تراضی بین شرکاء حصص آنها به قرعه معین میگردد.

ماده۵۹۹- تقسیم بعد از آنکه صحیحا” واقع شد لازم است و هیچیک ازشرکاء نمیتواند بدون رضای دیگران از آن رجوع کند.

ماده۶۰۰- هرگاه در حصه یک یا چند نفر از شرکاء عیبی ظاهر شود که در حین تقسیم عالم به آن نبوده شریک یا شرکاء مزبور حق دارند تقسیم را بهم بزنند.

ماده۶۰۱- هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که قسمت به غلط واقع شده است تقسیم باطل می شود.

ماده۶۰۲- هر گاه بعد از تقسیم معلوم شود که مقدار معینی از اموال تقسیم شده مال غیر بوده است در صورتی که مال غیر در تمام حصص مفروزا” به تساوی باشد تقسیم صحیح والا باطل است .

ماده۶۰۳- ممر و مجرای هر قسمتی که از متعلقات آن است بعد از تقسیم مخصوص همان قسمت می شود.

ماده۶۰۴- کسی که در ملک دیگری حق ارتفاق دارد نمی تواند مانع از تقسیم آن ملک بشود ولی بعد از تقسیم حق مزبور به حال خود باقی میماند.

ماده۶۰۵- هر گاه حصه بعضی از شرکاء مجرای آب یا محل عبور حصه شریک دیگر باشد بعد از تقسیم حق مجری یا عبور ساقط نمی شود مگر اینکه سقوط آن شرط شده باشد و همچنین است سایر حقوق ارتفاقی .

ماده۶۰۶- هر گاه ترکه میت قبل از اداء دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است طلبکار باید به هر یک از وراث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث معسر شده باشد طلبکار می تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع نماید.
 
 فصل نهم – در ودیعه
 مبحث اول- در کلیات
 
ماده۶۰۷- ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آنرا مجانا” نگاه دارد. ودیعه گذار مودع و ودیعه گیر را مستودع یا امین می گویند.

ماده۶۰۸- در ودیعه قبول امین لازم است اگر چه به فعل باشد.

ماده۶۰۹- کسی میتواند مالی را به ودیعه گذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشد و یا از طرف مالک صراحتا” یا ضمنا” مجاز باشد.

ماده۶۱۰- در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند باید آن را به ولی او رد نماید و اگر درید او ناقص یا تلف شود ضامن است .

ماده۶۱۱- ودیعه عقدی است جایز.

مبحث دوم – در تعهدات امین
 
ماده۶۱۲- امین مال ودیعه را به طوری که مالک مقرر نموده حفظ کند و اگر ترتیبی تعیین نشده باشد آن را به طوری که نسبت به آن مال متعارف است حفظ کند والا ضامن است .

ماده۶۱۳- هر گاه مالک برای حفاظت مال ودیعه ترتیبی مقرر نموده باشد و امین از برای حفظ مال تغییر آن ترتیب را لازم بداند می تواند تغییر دهد مگر اینکه مالک صریحا” نهی از تغییر کرده باشد که در این صورت ضامن است .

ماده۶۱۴- امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط .

ماده۶۱۵- امین در مقام حفظ ، مسئول وقایعی نمی باشد که دفع آن از اقتدار او خارج است .

ماده۶۱۶- هر گاه رد مال ودیعه مطالبه شود و امین از رد آن امتناع کند از تاریخ امتناع احکام امین به او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص یا عیبی است که در مال ودیعه حادث شود اگر چه آن عیب یا نقص مستند به فعل او نباشد.

ماده۶۱۷- امین نمی تواند غیر از جهت حفاظت تصرفی در ودیعه کند یا به نحوی از انحاء از آن منتفع گردد مگر با اجازه صریح یا ضمنی امانت گذار والا ضامن است .

ماده۶۱۸- اگر مال ودیعه در جعبه سر بسته یا پاکت مختوم به امین سپرده شده باشد حق ندارد آنرا باز کند والا ضامن است .

ماده۶۱۹- امین باید عین مالی را که دریافت کرده است رد نماید.

ماده۶۲۰- امین باید مال ودیعه را به همان حال که موقع پس دادن موجود است مسترد دارد و نسبت به نواقصی که در آن حاصل شده و مربوط به عمل امین نباشد ضامن نیست .

ماده۶۲۱- اگر مال ودیعه قهرا” از امین گرفته شود و مشارالیه قیمت یا چیز دیگری به جای آن اخذ کرده باشد باید آنچه را که در عوض گرفته است به امانت گذار بدهد ولی امانت گذار مجبور به قبول آن نبوده و حق دارد مستقیما” به قاهر رجوع کند.

ماده۶۲۲- اگر وارث امین مال ودیعه را تلف کند باید از عهده مثل یا قیمت آن برآید اگر چه عالم به ودیعه بودن مال نبوده باشد.

ماده۶۲۳- منافع حاصله از ودیعه مال مالک است .

ماده۶۲۴- امین باید مال ودیعه را فقط به کسی که آن را از او دریافت کرده است یا قائم مقام قانونی او یا به کسی که ماذون در اخذ می باشد مسترد دارد و اگر به واسطه ضرورتی بخواهد آن را رد کند و به کسی که حق اخذ دارد دسترس نداشته باشد باید به حاکم رد نماید.

ماده۶۲۵- هرگاه مستحق للغیر بودن مال ودیعه محقق گردد باید امین آن را به مالک حقیقی رد کند و اگر مالک معلوم نباشد تابع احکام موال مجهول المالک است.

ماده۶۲۶- اگر کسی مال خود را به ودیعه گذارد ودیعه به فوت امانت گذار باطل و امین ودیعه را نمیتواند رد کند مگر به وراث او .

ماده۶۲۷- در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاکم رد شود.

ماده۶۲۸- اگر در احوال شخص امانت گذار تغییری حاصل گردد مثلا” اگر امانت گذار محجور شود عقد ودیعه منفسخ و ودیعه را نمی توان مسترد نمود مگر به کسی که حق اداره کردن اموال محجور را دارد.

ماده۶۲۹- اگر مال محجوری به ودیعه گذارده شده باشد آن مال باید پس از رفع حجر به مالک مسترد شود.

ماده۶۳۰- اگر کسی مالی را به سمت قیمومت یا ولایت ودیعه گذارد آن مال باید پس از رفع سمت مزبور به مالک آن رد شود مگر اینکه از مالک رفع حجر نشده باشد که در این صورت به قیم یا ولی بعدی مسترد می گردد.

ماده۶۳۱- هر گاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است بنابراین مستاجر نسبت به عین مستاجره قیم یا ولی نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد.

ماده۶۳۲- کاروانسرادار و صاحب مهمان خانه و حمامی و امثال آنها نسبت به اشیاء اسباب یا البسه واردین وقتی مسئول می باشند که اشیاء و اسباب یا البسه نزد آنها ایداع شده باشد و یا اینکه بر طبق عرف بلد در حکم ایداع باشد.
 
 مبحث سوم – در تعهدات امانت گذار
 
ماده۶۳۳- امانت گذار باید مخارجی را که امانت دار برای حفظ مال ودیعه کرده است به او بدهد.

ماده۶۳۴- هر گاه رد مال مستلزم مخارجی باشد بر عهده امانت گذار است .

فصل دهم – در عاریه
 
ماده۶۳۵- عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه میدهد که از عین مال او مجانا” منتفع شود. عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند.

ماده۶۳۶- عاریه دهنده علاوه بر اهلیت باید مالک منفعت مالی باشد که عاریه می دهد اگر چه مالک عین نباشد .

ماده۶۳۷- هر چیزی که بتوان به ابقاء اصلش از آن منتفع شد میتواند موضوع عقد عاریه گردد. منفعتی که مقصود از عاریه است منفعتی است که مشروع و عقلائی باشد.

ماده۶۳۸- عاریه عقدی است جائز و به موت هر یک از طرفین منفسخ می شود.

ماده۶۳۹- هرگاه مال عاریه دارای عیوبی باشد که برای مستعیر تولید خسارتی کند معیر مسئول خسارت وارده نخواهد بود مگر اینکه عرفا” مسبب محسوب شود. همین حکم در مورد مودع و موجر و امثال آنها نیز جاری می شود.

ماده۶۴۰- مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی .

ماده۶۴۱- مستعیر مسئول منقصت ناشی از استعمال مال عاریه نیست مگر اینکه در غیر مورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاریه مطلق بوده و بر خلاف متعارف استفاده کرده باشد.

ماده۶۴۲- اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد .

ماده۶۴۳- اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشی از صرف استعمال نیز شده باشد ضامن این منقصت خواهد بود.

ماده۶۴۴- در عاریه طلا و نقره اعم از مسکوک و غیر مسکوک مستعیر ضامن است هر چند شرط ضمان نشده و تفریط یا تعدی هم نکرده باشد .

ماده۶۴۵- در رد عاریه باید مفاد مواد 624 و 626 تا۶۳۰ رعایت شود .

ماده۶۴۶- مخارج لازمه برای انتفاع از مال عاریه بر عهده مستعیر است و مخارج نگاه داری آن تابع عرف و عادت است مگر اینکه شرط خاصی شده باشد.

ماده۶۴۷- مستعیر نمی تواند مال عاریه را به هیچ نحوی به تصرف غیر دهد مگر به اذن معیر.
 
 فصل یازدهم – در قرض
 
ماده۶۴۸- قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم‌الرد را بدهد.*

۱* . نظریّه شماره ۶۵۰۷/۷ مورخ ۱۶/۷/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

ربا در مواردی است که معامله جنس مکیل و موزون با شرط اضافه همان جنس و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت شود و یا در قرض، بدهکار بیشتر از آنچه قرض کرده است ملزم به پرداخت گردد لذا مورد استعلام از مصادیق ربا نیست و فتوای حضرت امام خمینی قدس سره در تحریرالوسیله جلد اول صفحه ۶۴۹ کتاب الدین مسأله ۸ به این عبارت «یجوز تعجیل الدین الموجل بنقصان مع التراضی و هو الذی یسمی فی لسان تجار العصر بالنزول» هم صریح در این امر است.

ماده۶۴۹- اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است .

ماده۶۵۰- مقترض باید مثل مالی را که قرض کرده است رد کند اگر چه قیمتا ترقی یا تنزل کرده باشد.

ماده۶۵۱- اگر برای اداء قرض به وجه ملزمی اجلی معین شده باشد مقرض نمی تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه کند.*

۲* . به نظریّه شماره ۶۵۰۷/۷ مورخ ۱۶/۷/۱۳۸۱ مندرج در زیرنویس ماده ۶۴۸ رجوع شود.

ماده۶۵۲- در موقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار می دهد.
 
‌‌‌‌‌‌‌
‌ماده۶۵۳-. به موجب اصلاحات ۱۴/۸/۱۳۷۰  حذف گردید.*

۳* . ماده ۶۵۳ مصوب ۱۳۰۷ – مقترض می تواند به وجه ملزمی به مقرض وکالت دهد در مدتی که قرض بر ذمه او باقی است مقدار معینی از دارایی مدیون را در هر ماه یا در هر سال مجاناً به خود منتقل نماید.

‌‌‌‌‌‌‌ فصل دوازدهم – در قمار و گروبندی
 
ماده۶۵۴- قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاری است .

ماده۶۵۵- *

۴* . ماده ۶۵۵ مصوب ۱۳۰۷ – در دوانیدن حیوانات سواری و همچنین در تیراندازی و شمشیربازی گروبندی جائز و مفاد ماده قبل در مورد آنها رعایت نمی‌شود.

– ماده ۶۵۵ (اصلاحی آزمایشی ۸/۱۰/۱۳۶۱) – در دوانیدن حیوانات سواری و همچنین در تیراندازی و شمشیر زنی گرو‌بندی، جائز و مفاد ماده قبل در مورد آنها رعایت نمی‌شود.

(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) در دوانیدن حیوانات سواری و همچنین در تیراندازی و شمشیرزنی گروبندی جایز و مفاد ماده قبل در مورد آنها رعایت نمیشود.
 
 فصل سیزدهم – در وکالت
 مبحث اول – در کلیات
 
ماده۶۵۶- وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.*

*۱٫ نظریّه شماره ۲۰۰۸/۷ مورخ ۱۲/۵/۱۳۶۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

صرف رابطه پدر و فرزندی و قادر نبودن پدر، مجوز قانونی اختیار دفاع فرزندان از حق پدرشان در مراجع قانونی نیست و در این مورد چنانچه فرزندان، از ناحیه پدر خود وکالت داشته باشند یا این که مطابق ماده ۱۰۴ قانون امور حسبی از طرف دادگاه به عنوان امین پدر خود معیّن شده باشند بر حسب ماده ۱۲۳ آن قانون و مقررات مربوط به وکالت در حدود اختیارات وکیل می توانند اقدام کنند مع ذلک در مورد وکالت در دادگاه و مراجع دادگستری مقررات وکالت در آن مراجع که به اعتبار خود باقی است لازم الرعایه است.

ماده۶۵۷- تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است .

ماده۶۵۸- وکالت ایجابا” و قبولا” به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع میشود.

ماده۵۶۹- وکالت ممکن است مجانی باشد یا با اجرت .

ماده۶۶۰- وکالت ممکن است به طور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی .

ماده۶۶۱- در صورتی که وکالت مطلق باشد فقط مربوط به اداره کردن اموال موکل خواهد بود.

ماده۶۶۲- وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آن را به جا آورد وکیل هم باید کسی باشد که برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد .*

*۲ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۶۰۲۱/۷ مورخ ۱۹/۸/۱۳۷۸:

با عنایت به مقررات وکالت، هر کس می‌تواند برای انجام تمام امور مربوط به خود، به دیگری وکالت بدهد به استثناء آنچه مباشرت موکّل در آن لازم و یا وکیل فاقد اهلیت انجام آن باشد. امور اداری و استخدامی نیز بر همین اساس قابل تفکیک است: از این امور آنچه مربوط به انجام وظایف و مسؤولیت های مرتبط با سمت و تصدی پست سازمانی و تکالیف مأموریت های محوله اداری به مستخدم است، غیر قابل تفویض به غیر و غیر قابل توکیل است لکن تقاضای استفاده از حقوق و مزایای مستخدمین و تقدیم آن به ادارات و مقامات مربوطه، در زمره اموری نیست که مقید به مباشرت تا مستخدم و توکیل نسبت به درخواست آن ممنوع و غیر مقدور باشد.

ب – نظریّه شماره ۵۰۴۹/۷ مورخ ۳۰/۵/۱۳۵۰:

انتخاب وکیل، از حقوق شرعی و قانونی افراد است و در قوانین مختلف جمهوری اسلامی ایران، این حق برای عموم مردم شناخته شده است و به استثناء اموری که مختصراً با مباشرت خود افراد انجام پذیر است، در سایر موارد اشخاص اختیار توکیل دارند و بدون نص قانونی نمی‌توان اشخاص را از حقوق مذکور محروم یا اختیار آنان را محدود کرد بنا به مراتب مزبور، چنانچه در تنظیم وکالت نامه های خارج از کشور مقررات و شرایط قانونی رعایت شده باشد، در اعتبار و لزوم پذیرش آن هیچ تردید یا شک و یا شبهه ای وجود ندارد و عدم پذیرش آن خلاف قانون است.

ماده۶۶۳- وکیل نمی تواند عملی را که از حدود وکالت او خارج است انجام دهد.

ماده۶۶۴- وکیل در محاکمه وکیل در قبض حق نیست مگر اینکه قرائن دلالت بر آن نماید و همچنین وکیل در اخذ حق وکیل در مرافعه خواهد بود.

ماده۶۶۵- وکالت در بیع وکالت در قبض ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت بر آن کند.
 مبحث دوم – در تعهدات وکیل
 
ماده۶۶۶- هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفا” وکیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود.

ماده۶۶۷- وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز نکند.*

*۱ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۱۱۳۰۳/۷ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۷۹:

یک – به موجب ماده ۶۶۷ قانون مدنی «وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکّل را مراعات نماید از آنچه موکل بالصراحه به اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف داخل در اختیار او است تجاوز نکند». بنابراین عدم رعایت شرایطی که از جانب موکّل مقرر گردیده، چون ممکن است تجاوز از حدود اختیارات وکیل تلقی شود جائز نیست. مضافاً به این که تفویض وکالت از جانب شخص حقوقی مستلزم رعایت مقررات ویژه حاکم بر شخص حقوقی است.

دو – تفسیر اراده طرفین و نحوه انجام مورد وکالت امری است موضوعی که در هر قضیه با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص آن باید مورد بررسی قرار گیرد و در صورت حدوث اختلاف، تشخیص و اعلام این که کدام مقررات لازم الرعایه بوده با دادگاه صلاحیتدار است.

ب – نظریّه شماره ۲۱۱۴/۷ مورخ ۱۹/۳/۱۳۷۸:

با توجه به ماده ۱۲۵ قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت و ماده ۶۷۴ قانون مدنی، موکّل در حدود وکالت (نمایندگی) باید تمام تعهداتی را که وکیل (نماینده) در حدود وکالت کرده، انجام دهد، لذا هیچ گونه مسئولیت شخصی متوجه وکیل (نماینده) نیست مگر این که نماینده یا وکیل خارج از حدود وکالت یا نمایندگی اقدام کرده باشد که در این صورت طبق ماده ۶۶۷ قانون مدنی شخصاً مسؤول خواهد بود مدیرعامل در سمت نمایندگی شرکت در صورتی که طبق قوانین و مقررات عمل کرده باشد، شخصاً مسئولیتی ندارد و در صورتی که خارج از حدود اختیارات باشد، شخصاً و از باب تسبیب و مسؤولیت مدنی متعهد است و در صورت فوت به ترکه تعلق یافته و در حدود قوانین و مقررات راجع به آن، ورثه با توجه به مدلول ماده ۱۹ قانون صدور چک و مسؤولیت خواهند داشت.

ماده۶۶۸- وکیل باید حساب مدت وکالت خود را به موکل بدهد و آنچه را که به جای او دریافت کرده است به او رد کند.

ماده۶۶۹- هر گاه برای انجام امر دو یا چند نفر وکیل معین شده باشد هیچ یک از آنها نمی تواند بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر بنماید مگر اینکه هر یک مستقلا” وکالت داشته باشد در این صورت هر کدام می تواند به تنهایی آن امر را به جا آورد.

ماده۶۷۰- در صورتی که دو نفر به نحو اجتماع وکیل باشند به موت یکی از آنها وکالت دیگری باطل میشود.

ماده۶۷۱- وکالت در هر امر مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست مگر اینکه تصریح به عدم وکالت باشد.

ماده۶۷۲- وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحا یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد .*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

الف – نظریّه شماره ۲۳۷۲/۷ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲:

 با توجه به مواد (۶۶۳ و ۶۶۷) قانون مدنی، به لحاظ این که وکیل نباید از آنچه که موکّل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قرائن و عرف داخل در اختیار او از تجاوز نماید و حق ندارد عملی را که از حدود وکالت او خارج است انجام دهد، لذا چنانچه وکیل اول وکیل دوم را برای خود انتخاب نکرده باشد و فاقد حق عزل وکیل منتخب باشد، حق عزل وکیل انتخابی را ندارد اما اگر وکیل دوم را برای خود انتخاب کرده باشد حق عذل او را خواهد داشت.

ب – نظریّه شماره ۹۸۶۹/۷ مورخ ۲۴/۱/۱۳۷۹:

با توجه به این که وکالت در دادگستری مستلزم داشتن پروانه وکالت است و غیر از وکلاء دادگستری نمی توانند در مراجع قضایی وکالت کنند در صورتی که غیر وکیل دادگستری دارای حق توکیل به غیر باشد، تفویض وکالت برای دادرسی بلامانع است و دادگاهها مکلّف به پذیرش هستند.

ج – نظریّه شماره ۷۶۱۱/۷ مورخ ۶/۶/۱۳۷۷:

هر چند در وکالت نامه بعد از ذکر جمله با حق توکیل به غیر، جمله ولو کراراً نوشته نشده باشد با این حال وکیل مذکور می‌تواند اختیار خود را به تمام وکلاء بعدی منتقل نماید و نیاز به جمله ولو کراراً نیست.

ماده۶۷۳- اگر وکیل که وکالت در توکیل نداشته انجام امری را که در آن وکالت دارد به شخص ثالثی واگذار کند هر یک از وکیل و شخص ثالث در مقابل موکل نسبت به خساراتی که مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود.*

*۲ . نظریّه شماره ۵۷۲۷/۷ مورخ ۱۱/۹/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

با توجه به مفاد ماده ۶۷۳ قانون مدنی و عنایت به این که وکیل کلیه اختیارات مندرج در سند رسمی وکالت نامه را به شخص ثالث (وکیل بعدی) واگذار نموده که از جمله آن اختیار توکیل به غیر است لذا عدم ذکر عبارت «ولو کراراً» در وکالت نامه سلب اختیار مزبور را از وکیل بعدی نخواهد کرد.

 مبحث سوم – در تعهدات موکل
 
ماده۶۷۴- موکل باید تمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است ، انجام دهد.
 در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شده است موکل هیچگونه تعهد نخواهد داشت مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتا” یا ضمنا” اجازه کند.*

*۳ . نظریّه شماره ۳۴۴۶/۷ مورخ ۱۵/۷/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

چنانچه تعهد وکیل شخصاً و نه به وکالت از طرف موکّل باشد طرح دعوی علیه وی بلا اشکال است.

ماده۶۷۵- موکل باید تمام مخارجی را که وکیل برای انجام وکالت خود نموده است و همچنین اجرت وکیل را بدهد مگر اینکه در عقد وکالت طور دیگر مقرر شده باشد.*

*۱ . نظریّه بدون شماره مورخ ۲۵/۸/۱۳۴۴ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

اگر وکیلی با استفاده از حق توکیل غیر برای موکّل خود وکیل تعیین کند وکیل مع الواسطه در صورت انجام موضوع وکالت باید برای مطالبه حق الوکاله طبق ماده ۶۷۵ قانون مدنی به موکّل مراجعه کند و رجوع به وکیل بلاواسطه در این مورد مجوز ندارد.

ماده۶۷۶- حق الوکاله وکیل تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود و اگر نسبت به حق الوکاله یا مقدار آن قرار داد نباشد تابع عرف و عادت است اگر عادت مسلمی نباشد وکیل مستحق اجرت المثل است.

ماده۶۷۷- اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد محمول بر این است که با اجرت باشد .
 
 مبحث چهارم – در طرق مختلفه انقضاء وکالت
 
ماده۶۷۸- وکالت به طریق ذیل مرتفع می شود:
 1- به عزل موکل .
 2- به استعفای موکل .
 3- به موت یا به جنون وکیل یا موکل .*

*۲ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۱۸۳/۷ مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۱:

ملی یا دولتی شدن شرکت تجاری خصوصی، تغییری در ماهیت و شخصیت آن نمی دهد و با بقاء شرکت کلیه قراردادهای آن از جمله قرارداد وکالت با وکیل به قوت و قدرت خود باقی است، مگر آن که وکیل از وکالت استعفاء یا از طرف شرکت موکّل عزل شده باشد لذا تنفیذ و تنظیم وکالت مجدد هم ضرورتی ندارد.

ب – نظریّه شماره ۳۸۷۶/۷ مورخ ۱۹/۴/۱۳۸۱:

هرچند در ماده ۶۷۸ قانون مدنی انحلال شرکت یا شخصیت حقوقی پیش‌بینی نشده است، و این به علت آن است که ماده مذکور بیشتر ناظر به اشخاص حقیقی است، ولی با توجه به بند «۳» آن ماده در صورت انحلال شرکت تجاری یا ورشکستگی آن به طور کلی در صورت انحلال شخص حقوقی، وکالت آن نیز منتفی می‌شود. زیرا موکلی که بتواند مورد وکالت را انجام دهد وجود ندارد تا وکیل به نمایندگی او آن را اعمال نماید و همچنین اگر شخص حقوقی، وکیل باشد و منحل شود دیگر شخصی که بخواهد مورد وکالت را انجام دهد موجود نخواهد بود.

ج – نظریّه شماره ۹۷۱/۷ مورخ ۸/۴/۱۳۷۶:

نظر به این که اولاً تعلیق به معنای سلب صلاحیت وکیل نیست، بلکه صرفاً گویای عدم امکان وکالت در برهه ای از زمان تا روشن شدن تکلیف و رسیدگی به اصل مسئله می باشد.

ثانیاً موارد مرتفع شدن وکالت در ماده (۶۸۸) قانون مدنی احصاء و مشخص گردیده و تعلیق یکی از موارد مذکور نمی باشد. ثالثاً فرض سؤال این است که موکّل وکیل خود را از وکالت عزل ننموده و مشارالیه هم از وکالت استعفاء نکرده و از وکیل رفع تعلیق گردیده است بنابراین نیازی به قرارداد وکالت جدید نیست.

د – نظریّه شماره ۶۴۴۴/۷ مورخ ۸/۱۰/۱۳۷۵:

برابر بند «۳» ماده (۶۷۸) قانون مدنی عقد وکالت به موت یا جنون وکیل یا موکّل مرتفع می‌شود این جهت فرقی بین وکالت مطلق و بلاعزل نیست. بنابراین اگر عقد وکالت در ضمن عقد لازمی مانند عقد نکاح به صورت شرط درآید بقای آن تا وقتی است که ماهیت وکالت به علت جنون یا فوت احدی از طرفین عقد منتفی نشده باشد و با انتفاء آن موردی برای استفاده باقی نمی ماند.

هـ – نظریّه شماره ۴۲۴۲/۷ مورخ ۱۳/۸/۱۳۶۱:

به موجب ماده ۶۷۸ قانون مدنی به موت موکّل وکالت مرتفع می گردد و چون بعد از فوت موکّل دارائیش به ورثه منتقل می شود شود تصرفاتی که وکیل در این زمان به عمل آورد نسبت به مال غیر بوده و فضولی شناخته می شود. هرچند وکیل اطلاع از فوت موکّل نداشته باشد. بنابراین میزان مسئولیت وکیل در این مورد مانند مسئولیت معامل فضولی و در حدود ماده یک قانون مسئولیت مدنی ضامن است و حکم ماده ۶۸ قانون مدنی با مورد حاضر قابل قیاس نیست.

و – نظریّه شماره ۷۰۱۳/۷ مورخ ۲۳/۱۲/۱۳۵۷:

به طور کلی دوام و بقاء عقد وکالت بستگی به اراده و قصد طرفین عقد دارد نه اشخاص حقیقی یا حقوقی ثالث به علاوه تنظیم وکالت نامه جدید پس از اتمام مدت تعلیق وکیل مستلزم پرداخت عوارض و ابطال تمبر برای بار دوم خواهد بود. در صورتی که از درآمد حق الوکاله فقط یک دفعه مالیات گرفته می شود لذا به مصداق (اذا زال المانع عادالممنوع) وکیل می‌تواند پس از اتمام دوران تعلیق بر طبق اختیارات قانونی خویش در امر وکالت اقدام نماید مگر این که طرفین عقد وکالت خود مستقیماً تصمیم دیگری اتخاذ نمایند.

ز – نظریّه بدون شماره مندرج در شماره ۹۰ هفته دادگستری:

چون به موجب ماده ۱۱۹۳ قانون مدنی همین که طفل کبیر و رشید شد از تحت ولایت خارج می شود بدیهی است وکالتی که ولی یا قیّم از طرف مولی علیه به کسی داده اند با خروج مولی علیه از تحت ولایت یا قومیت خاتمه می‌پذیرد و دیگر اثری بر آن مترتب نیست.

ح – نظریّه شماره ۱۰۴۵۴/۷ مورخ ۳/۱۱/۱۳۸۲:

حق عزل وکیل از حقوق قابل اسقاط است و اگر کسی این حق را از خود سلب کند ولو در ضمن عقد وکالت حق مذکور زائل می شود و الزائل لایعود.

ط – نظریّه شماره ۷۵۹۹/۷ مورخ ۱۸/۸/۱۳۸۱:

طبق بند «۳» ماده ۶۷۸ قانون مدنی به موت یا به جنون وکیل یا موکّل وکالت مرتفع می‌شود. احراز جنون با صدور حکم قطعی محقق می گردد چنانچه حکم قطعی بر جنون زوج صادر شود هرچند وکالت زوجه در مورد طلاق منتفی می گردد ولی زوجه می تواند به استناد ماده ۱۱۲۱ قانون مدنی و به لحاظ جنون زوج تقاضای فسخ نکاح را بنماید و لذا احتیاج به اعطاء وکالت از ناحیه زوج به زوجه در مورد وکالت در طلاق در صورت جنون زوج نیست.

 

ماده۶۷۹- موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.*

*۱ . نظریّات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۷۱۲/۷ مورخ ۵/۳/۱۳۶۰:

با توجه به حکم ماده ۶۷۹ قانون مدنی که «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» در مورد سؤال همین قدر که طرفین در وکالت نامه قید می نمایند و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکّل شده است برای  بلاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی در عالم خارج به وقوع پیوسته است، مؤید این نظر ماده ۷۰ قانون ثبت است که مقرر داشته محتویات و مندرجات سندی که مطابق قوانین ثبت به ثبت برسد رسمی معتبر است مگر آن که مجعولیت آن سند ثابت گردد.

ب) نظریّه شماره ۳۲۷۷/۷ مورخ ۲۲/۷/۱۳۶۳:

بلا عزل بودن وکالت مانع از این نیست که موکّل شخصاً عمل مورد وکالت را انجام دهد.

ماده۶۸۰- تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است .*

*۱ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف) نظریّه شماره ۴۲۴۲/۷ مورخ ۱۳/۸/۱۳۶۱:

مندرج در بند «هـ» پاورقی ماده ۶۷۸ قانون مدنی.

ب) نظریّه شماره ۹۹۷/۷ مورخ ۹/۲/۱۳۷۷:

چنانچه عزل وکیل مقید به زمان شود و این قید زمان ضمن عقد خارج لازم صورت گرفته و در وکالت نامه قید گردد، قبل از موعد عزل وکیل معتبر نیست.

ج) نظریّه شماره ۵۷۳۵/۷ مورخ ۱/۱۰/۱۳۶۴:

عزل وکیل اول در صورتی که به اطلاع وکیل دوم نرسیده است، موجب عزل وکیل دوم نیست و مورد مشمول ماده (۶۸۰) قانون مدنی است.

ماده۶۸۱- بعد از اینکه وکیل استعفا داد مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند.

ماده۶۸۲- محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آنها نمی باشد و همچنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد.

ماده۶۸۳- هر گاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورده مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود.*

*۲ . نظریّات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۳۳۶۷/۷ مورخ ۲۱/۵/۱۳۷۲:

طبق ماده (۶۸۳) قانون مدنی موکّل می تواند عملی را که وکالت انحام آن را به وکیلی داده است شخصاً انحام دهد زیرا وکالت عبارت است از دادن نمایندگی به دیگری در انجام امری و سلب حق از انجام آن به وسیله موکّل نمی باشد. بنابراین موکّل می تواند مورد وکالت خود را انجام دهد و یا به شخص ثالث وکالت دهد تا آن را انجام دهد.

ب – نظریّه شماره ۳۲۷۷/۷ مورخ ۲۲/۷/۱۳۶۶:

براساس مندرجات ماده ۶۸۳ قانون مدنی انجام مورد وکالت وسیله شخص موکّل فاقد مانع قانونی وبلا اشکال است و کیفیت عقد وکالت از نظر جائز بودن یا لازم بودن و بلاعزل بودن وکیل، مؤثر در اختیار موکّل برای انجام موضوع وکالت نمی باشد.

 
 فصل چهاردهم – در ضمان عقدی
 مبحث اول – در کلیات
 
ماده۶۸۴- عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.
 متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی میگویند.

ماده۶۸۵- در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست .

ماده۶۸۶- ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد .

ماده۶۸۷- ضامن شدن از محجور و میت صحیح است .

ماده۶۸۸- ممکن است از ضامن ضمانت کرد .

ماده۶۸۹- هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است .*

 *1. نظریّه شماره ۶۹۹۲/۷ مروخ ۱/۸/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

در صورتی که طبق قرارداد بین داین و مدیون و ضامن، ضامن یا ضامنین موافقت کرده باشند که در صورت عدم پرداخت اقساط مدیون، بانک رأساً از جساب آن ها برداشت نماید، این شروط و این عمل بانک (برداشت اقساط بدهی مدیون از حساب ضامنین) بلا اشکال است ولی مسدودکردن حساب ضامن یا ضامنین از باب این که، حقوق کارمندان ضامن که به حساب آنان هر ماه واریز می شود که آنها نتوانند از حساب خود استفاده نمایند خارج از اختیارات رئیس بانک است و فاقد وجاهت قانونی است. بنابراین در صورتی که قراردادی به نحو مذکور در بالا در بین نباشد رئیس بانک حق ندارد ترتیب عدم استفاده صاحب حساب (اشخاص) را به نحوی که در استعلام آمده بدهد و در صورت اقدام چنین عملی تخلف محسوب می گردد.

 

ماده۶۹۰- در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد لیکن اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد می تواند عقد ضمان را فسخ کند ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی ء شود مضمون له خیاری نخواهد داشت .

ماده۶۹۱- ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است ، باطل است .

ماده۶۹۲- در دین حال ممکن است ضامن برای تادیه آن اجلی معین کند و همچنین می تواند در دین موجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.

ماده۶۹۳- مضمون له می تواند در عقد ضمان از ضامن مطالبه رهن کند اگر چه دین اصلی رهنی نباشد.

ماده۶۹۴- علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را مینماید شرط نیست بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص بشود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است ضمان صحیح است لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است .

ماده۶۹۵- معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست .

ماده۶۹۶- هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد .

ماده۶۹۷- ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است .
 
 مبحث دوم – در اثر ضمان بین ضامن و مضمون له

ماده۶۹۸- بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.*

*۱ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف) نظریّه شماره ۴۷۱۳/۷ مورخ ۱۷/۰۵/۱۳۸۰:

باتوجه به ماده ۶۹۸ قانون مدنی، چنانچه ضمان به طور صحیح واقع شده باشد ذمّه مضمون عنه بری و ذمّه ضامن به مضمون له مشغول می شود و لذا فوت مضمون عنه تأثیری در اشتغال ذمّه ضامن نسبت به پرداخت دین ندارد.

ب) نظریّه شماره ۱۰۹۷/۷ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۴۴:

پس از وقوع عقد ضمان به نحو صحت، ذمه مدیون به صراحت ماده ۶۹۸ قانون مدنی بری می گردد و ذمه ضامن در مقابل محکوم له مشغول می شود و عدول ضامن از ضمانت موردی ندارد و در صورت امتناع ضامن از تأدیه دین توقیف اموال ضامن بلا اشکال است.

 
ماده۶۹۹- تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد.

ماده۷۰۰- تعلیق ضمان به شرط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمیشود.

ماده۷۰۱- ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت اعسار ضامن به طوری که در ماده۶۹۰ مقرر است یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد.

ماده۷۰۲- هر گاه ضمان مدت داشته باشد مضمون له نمی تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند اگر چه دین حال باشد.

ماده۷۰۳- در ضمان حال مضمون له حق مطالبه طلب خود را دارد اگر چه دین موجل باشد.

ماده۷۰۴- ضمان مطلق محمول به حال است مگر آنکه به قرائن معلوم شود که موجل بوده است .
 
 ماده۷۰۵- ضمان موجل به فوت ضامن حال میشود.
‌‌‌‌‌‌‌
‌ماده۷۰۶- به موجب اصلاحات سال ۱۳۷۰ حذف شد.*

* ۲٫ ماده ۷۰۶ مصوب ۱۳۰۷ – هرگاه دین مدت داشته ولی ضمان حال باشد بعد از ضمان، مضمون له حق مطالبه از ضامن دارد.

‌‌‌‌‌‌‌
ماده۷۰۷- اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بری کند ضامن بری نمیشود مگر اینکه مقصود ابراء از اصل دین باشد .

ماده۷۰۸- کسی که ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع به سبب اقاله یا خیار از ضمان بری میشود.
 
 مبحث سوم – در اثر ضمان بین ضامن و مضمون عنه
 
ماده۷۰۹- ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداء دین ولی میتواند در صورتی که مضمون عنه ملتزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند.

ماده۷۱۰- اگر ضامن با رضایت مضمون له حواله کند به کسی که دین را بدهد و آن شخص قبول نماید مثل آن است که دین را ادا کرده است و حق رجوع به مضمون عنه دارد و همچنین است حواله مضمون له به عهده ضامن .

ماده۷۱۱- اگر ضامن دین را تادیه کند و مضمون عنه آن را ثانیا بپردازد ضامن حق رجوع به مضمون له نخواهد داشت و باید به مضمون عنه مراجعه کند و مضمون عنه می تواند از مضمون له آنچه را که گرفته است مسترد دارد.

ماده۷۱۲- هرگاه مضمون له فوت شود و ضامن وارث او باشد حق رجوع به مضمون عنه دارد.

ماده۷۱۳- اگر ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد زیاده بر آنچه داده نمی تواند از مدیون مطالبه کند اگر چه دین را صلح به کمتر کرده باشد.

ماده۷۱۴- اگر ضامن زیادتر از دین بداین بدهد حق رجوع به زیاده ندارد مگر در صورتی که به اذن مضمون عنه داده باشد.

ماده۷۱۵- هرگاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد مادام که دین حال نشده است نمی تواند از مدیون مطالبه کند.

ماده۷۱۶- در صورتی که دین حال باشد هر وقت ضامن ادا کند می تواند رجوع به مضمون عنه نماید هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد مگر آنکه مضمون عنه اذن به ضمان موجل داده باشد .

ماده۷۱۷- هرگاه مضمون  عنه دین را ادا کند ضامن بری می شود هر چند ضامن به مضمون عنه اذن در ادا نداده باشد .

ماده۷۱۸- هرگاه مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن و مضمون عنه هر دو بری می شوند.

ماده۷۱۹- هرگاه مضمون له ضامن را ابراء یا دیگری مجانا دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد.

ماده۷۲۰- ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد.
 
 مبحث چهارم – در اثر ضمان بین ضامنین
 
ماده۷۲۱- هر گاه اشخاص متعدد از یک شخص و برای یک قرض به نحو تسهیم ضمانت کرده باشند مضمون له به هر یک از آنها فقط به قدر سهم او حق رجوع دارد و اگر یکی از ضامنین تمام قرض را تادیه نماید به هر یک از ضامنین دیگر که اذن تادیه داده باشد می تواند به قدر سهم او رجوع کند.

ماده۷۲۲- ضامن ضامن حق رجوع به مدیون اصلی ندارد و باید به مضمون عنه خود رجوع کند و به همین طریق هر ضامنی به مضمون عنه خود رجوع می کند تا به مدیون اصلی برسد.

ماده۷۲۳- ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تادیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون معلق به عدم تادیه او نماید.
 
 فصل پانزدهم – در حواله
 
ماده۷۲۴- حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل میگردد. مدیون را محیل ، طلبکار را محتال ، شخص ثالث را محال علیه می گویند.

ماده۷۲۵- حواله محقق نمی شود مگر با رضای محتال و قبول محال علیه .

ماده۷۲۶- اگر در مورد حواله محیل مدیون محتال نباشد احکام حواله در آن جاری نخواهد بود.

ماده۷۲۷- برای صحت حواله لازم نیست که محال علیه مدیون به محیل باشد در اینصورت محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است .

ماده۷۲۸- در صحت حواله ملائت محال علیه شرط نیست .

ماده۷۲۹- هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند.

ماده۷۳۰- پس از تحقیق حواله ذمه محیل از دینی که حواله داده ‌بری و ذمه محال علیه مشغول می شود.

ماده۷۳۱- در صورتی که محال علیه مدیون محیل نبوده بعد از اداء وجه حواله میتواند به همان مقداری که پرداخته‌است رجوع به محیل نماید.

ماده۷۳۲- حواله عقدی است لازم و هیچ یک از محیل و محتال و محال علیه نمیتواند آنرا فسخ کند مگر در مورد ماده 729 و یا در صورتی که خیار فسخ شرط شده باشد.

ماده۷۳۳- اگر در بیع بایع حواله داده باشد که مشتری ثمن را به شخصی بدهد یا مشتری حواله داده باشد که بایع ثمن را از کسی بگیرد و بعد بطلان بیع معلوم گردد حواله باطل می شود و اگر محتال ثمن را اخذ کرده باشد باید مسترد دارد ولی اگر بیع به واسطه فسخ یا اقاله منفسخ شود حواله باطل نبوده لیکن محال علیه بری و بایع یا مشتری می تواند بیک دیگر رجوع کند. مفاد این ماده در مورد سایر تعهدات نیز جاری خواهد بود
 
 فصل شانزدهم – در کفالت
 
ماده۷۳۴- کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند.متعهد را کفیل ، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له میگویند.

ماده۷۳۵- کفالت به رضای کفیل و مکفول له واقع میشود.

ماده۷۳۶- در صحت کفالت علم کفیل به ثبوت حقی بر عهده مکفول شرط نیست بلکه دعوی حق از طرف مکفول له کافی است اگر چه مکفول منکر آن باشد.

ماده۷۳۷- کفالت ممکن است مطلق باشد یا موقت و در صورت موقت بودن باید مدت آن معلوم باشد.

ماده۷۳۸- ممکن است شخص دیگری کفیل کفیل شود.

ماده۷۳۹- در کفالت مطلق مکفول له هر وقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند ولی در کفالت موقت قبل از رسیدن موعد حق مطالبه ندارد.

ماده۷۴۰- کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهد کرده است حاضر نماید والا باید از عهده حقی که بر عهده مکفول ثابت می شود بر آید.

ماده۷۴۱- اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده است عمل کند.

ماده۷۴۲- اگر در کفالت محل تسلیم معین نشده باشد کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند مگر اینکه عقد منصرف به محل دیگر باشد.

ماده۷۴۳- اگر مکفول غایب باشد به کفیل مهلتی که برای حاضر کردن مکفول کافی باشد داده میشود.

ماده۷۴۴- اگر کفیل مکفول را در غیر زمان و مکان مقرر یا بر خلاف شرایطی که کرده‌اند تسلیم کند قبول آن بر مکفول له لازم نیست لیکن اگر قبول کرد کفیل بری میشود و همچنین اگر مکفول له بر خلاف مقرر بین طرفین تقاضای تسلیم نماید کفیل ملزم به قبول نیست .

ماده۷۴۵- هر کس شخصی را از تحت اقتدار ذیحق یا قائم مقام او بدون رضای او خارج کند در حکم کفیل است و باید آن شخص را حاضر کند والا باید از عهده حقی که بر او ثابت شود بر آید.

ماده۷۴۶- در موارد ذیل کفیل بری میشود :
 1- در صورت حاضر کردن مکفول به نحوی که متعهد شده است .
 2- در صورتی که مکفول در موقع مقرر شخصا حاضر شود.
 3- در صورتی که ذمه مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری شود.
 4- در صورتی که مکفول له کفیل را بری نماید.
 5- در صورتی که حق مکفول له به نحوی از انحاء به دیگری منتقل شود.
 6- در صورت فوت مکفول .

ماده۷۴۷- (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) هر گاه کفیل مکفول خود را مطابق شرایط مقرره حاضر کند و مکفول له از قبول آن امتناع نماید کفیل می تواند احضار مکفول و امتناع مکفول له را با شهادت معتبر نزد حاکم و یا احضار نزد حاکم اثبات نماید.*

*۱ ماده ۷۴۷ مصوب ۱۳۰۷ – هرگاه کفیل، مکفول را مطابق شرایط مقرره حاضر کند و مکفول له از تسلیم او امتناع نماید با اشهاد یا مراجعه به حاکم بری، می شود.

– ماده ۷۴۷ (اصلاحی آزمایشی ۸/۱۰/۱۳۶۱) – هرگاه کفیل مکفول خود را مطابق شرایط مقرره حاضر کند و مکفول له از قبول او امتناع نماید کفیل با اشهاد یا مراجعه به حاکم، بری­ء می شود.

ماده۷۴۸- فوت مکفول له موجب برائت کفیل نمی شود.

ماده۷۴۹- هر گاه یک نفر در مقابل چند نفر از شخصی کفالت نماید به تسلیم او به یکی از آنها در مقابل دیگران بری نمیشود.

ماده۷۵۰- در صورتی که شخصی کفیل کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام از آنها که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری میشوند و هر کدام که به یکی از جهات مزبوره در ماده 746 بری شد کفیل های ما بعد او هم بری میشوند.

ماده۷۵۱- هر گاه کفالت به اذن مکفول بوده و کفیل با عدم تمکن از احضار حقی را که به عهده او است ادا نماید و یا به اذن او ادای حق کند می تواند به مکفول رجوع کرده آنچه را که داده اخذ کند و اگر هیچیک به اذن مکفول نباشد حق رجوع نخواهد داشت .
 
 فصل هفدهم – در صلح
 
ماده۷۵۲- صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

ماده۷۵۳- برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح داشته باشند.

ماده۷۵۴- هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد.

ماده۷۵۵- صلح با انکار دعوی نیز جایز است بنابراین درخواست صلح اقرار محسوب نمی شود.

ماده۷۵۶- حقوق خصوصی که از جرم تولید می شود ممکن است مورد صلح واقع شود.

ماده۷۵۷- صلح بلاعوض نیز جائز است .

ماده۷۵۸- صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری شود.

ماده۷۵۹- حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد.

ماده۷۶۰- صلح عقد لازمست اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد و بر هم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله .

ماده۷۶۱- صلحی که در مورد تنازع یا مبنی به تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمیتواند آنرا فسخ کند اگر چه به ادعاء غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار .

ماده۷۶۲- اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .

ماده۷۶۳- صلح به اکراه نافذ نیست .

ماده۷۶۴- تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است .

ماده۷۶۵- صلح دعوی مبتنی بر معامله باطله باطل است ولی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح است .

ماده۷۶۶- اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگر چه منشاء دعوی در حین صلح معلوم نباشد مگر اینکه صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد.

ماده۷۶۷- اگر بعد از صلح معلوم گردد که موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است .

ماده۷۶۸- در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد متعهد شود که نفقه معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.

ماده۷۶۹- در تعهد مذکوره در ماده قبل به نفع هر کس که واقع شده باشد ممکن است شرط نمود که بعد از فوت منتفع نفقه به وراث او داده شود.

ماده۷۷۰- صلحی که بر طبق دو ماده فوق واقع می شود به ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه فسخ نمی شود مگر اینکه شرط شده باشد.
 
 فصل هیجدهم – در رهن
 
ماده۷۷۱- رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه بداین میدهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.

ماده۷۷۲- مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین میگردد داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست .

ماده۷۷۳- هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود.

ماده۷۷۴- مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است .

ماده۷۷۵- برای هر مالی که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود ولو عقدی که موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد.

ماده۷۷۶- ممکن است یک نفر مالی را در مقابل دو یا چند دین که بدو یا چند نفر دارد رهن بدهد در اینصورت مرتهنین باید به تراضی معین کنند که رهن در تصرف چه کسی باشد و همچنین ممکن است دو نفر یک مال را به یک نفر در مقابل طلبی که از آنها دارد رهن بدهند.

ماده۷۷۷- در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علیحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را اداء ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفاء کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.

ماده۷۷۸- اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است.

ماده۷۷۹- هر گاه مرتهن برای فروش عین مرهونه وکالت نداشته باشد و راهن هم برای فروش آن و اداء دین حاضر نگردد مرتهن به حاکم رجوع مینماید تا اجبار به بیع یا اداء دین به نحو دیگر بکند.

ماده۷۸۰- برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت.*

*۱ . نظریّه شماره ۶۳۱۹/۷ مورخ ۲۱/۷/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

باتوجه به مواد ۷۸۰ و ۷۹۳ قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۱۳۷۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور چون عقد رهن برای مرتهن نسبت به مال مرهون حق عینی و حق تقدم ایجاد می کند که می تواند از محل فروش مال مرهون طلب خود ار استیفاء نماید هر اقدامی که منافی حق مرتهن باشد بدون رعایت مقررات مذکور جائز نیست.

ماده۷۸۱- اگر مال مرهون به قیمتی بیش از طلب مرتهن فروخته شود مازاد مال مالک آن است و اگر بر عکس حاصل فروش کمتر باشد مرتهن باید برای نقیصه براهن رجوع کند.

ماده۷۸۲- در مورد قسمت اخیر ماده قبل اگر راهن مفلس شده باشد مرتهن با غرماء شریک می شود.

ماده۷۸۳- اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می تواند تمام آن را تا تادیه کامل دین نگاه دارد مگر اینکه بین راهن و مرتهن ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
ماده۷۸۴- تبدیل رهن به مال دیگر به تراضی طرفین جائز است .

ماده۷۸۵- هر چیزی که در عقد بیع بدون قید صریح به عنوان متعلقات جزو مبیع محسوب می شود در رهن نیز داخل خواهد بود.

ماده۷۸۶- ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود در صورتی که متصل باشد جزء رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد متعلق براهن است مگر اینکه ضمن عقد بین طرفین ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

ماده۷۸۷- عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت براهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد.*

*۲ . نظریّه شماره ۳۲۳۹/۷ مورخ ۲۶/۵/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – باتوجه به ماده ۷۸۷ قانون مدنی، مرتهن هر وقت که بخواهد می تواند رهن را فک کند و همچنین اگر راهن به نحوی از انخاء بری­ء الذمه شود رهن فک می گردد.

ب – هیچ یک از مقررات و قوانین موضوعه و یا احکام شرع مقدس اسلام منع نکرده است که دین موجل و تقسیط شده دفعهً و قبل از اجل پرداخت شود. لذا اگر طلب بانک (مرتهن) ولوبه وسیله غیر مدیون (راهن) قبل از موعد و دفعهً تأدیه شود، مدیون برائت حاصل می کند و رهن فک می شود و بانک هم در هر صورت ولو این که دین خود ار وصول نکرده باشد می تواند آن را فک نماید و در این صورت سایر طلبکاران می توانند وثیقه (عین مرهونه) آزاد شده را طبق مقررات برای استیفاء طلب خود بازداشت نمایند و ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت در خصوص رعایت حق بستانکار تا آخر مدت منافی با نظر ابرازی نیست.

ماده۷۸۸- به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمیشود ولی در صورت فوت مرتهن راهن می تواند تقاضا نماید که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین میشود داده شود. در صورت عدم تراضی شخص مزبور از طرف حاکم معین میشود.*

۱*. نظریه شماره ۶۴۶۹/۷ مورخ ۲۳/۰۹/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

ماده ۲۳۱ از قانون امور حسبی که دیون موجل متوفی را بعد از فوت حال دانسته است در غیر از مورد رهن است زیرا طبق ماده ۷۸۸ قانون مدنی، به موت راهن یا مرتهن رهن نسخ نمی‌شود. در مورد بند «۵» ماده ۱۹۶ آیین‌نامه اجرائی مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی نیز چنانچه موعد سند منقضی نشده باشد پس از بازداشت عملیات بعدی متوقف می‌شود و بعد از انقضاء مدت رهن، اقدامات بعدی برای استیفاء حقوق طلبکار شروع می‌گردد.

ماده۷۸۹- رهن درید مرتهن امانت محسوب است و بنابراین مرتهن مسئول تلف یا ناقص شدن آن نخواهد بود مگر در صورت تقصیر .

ماده۷۹۰- بعد از برائت ذمه مدیون رهن درید مرتهن امانت است لیکن اگر با وجود مطالبه آن را رد ننماید ضامن آن خواهد بود اگر چه تقصیر نکرده باشد.

ماده۷۹۱- اگر عین مرهونه به واسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود باید تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود.

ماده۷۹۲- وکالت مذکور در ماده 777 شامل بدل مزبور در ماده فوق نخواهد بود.

ماده۷۹۳- راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.*

۲*. الف ـ رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۰۸/۱۳۷۶:

مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه بنا به مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست در نتیجه رای شعبه چهاردهم دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌شود این رای وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیر ماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

ب ـ رای اصراری شماره ۱۲ مورخ ۱۲/۱۲/۱۳۷۶ هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور

نظر به اینکه به شرح دادخواست ابتدائی، خواهان علاوه بر الزام خوانندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه‌نامه مورخ ۲۸/۱۲/۱۳۷۲ و تخلیه و تحویل مبیع، مورد لحوق دعوی قرار داده است و نظر به اینکه به شرح بند ۵ شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به اینکه از جمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان بعنوان وام اخذ گردیده بنا به مراتب با لحاظ کیفیت طرح دعوی و تعهدات خوانده (تجدیدنظرخواه) دادنامه شماره ۲۴۱۲-۱۱/۱۱/۷۵ شعبه ششم دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده ۷۹۲ قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضاء مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آراء تایید و ابرام می‌شود.

ج ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

I ـ نظریه شماره ۱۱۰۴۵/۷ مورخ ۰۳/۱۱/۱۳۷۹:

ملکی که در رهن دیگری است قابل نقل و انتقال نیست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او.

II ـ نظریه شماره ۳۳۶۴/۷ مورخ ۲۱/۰۴/۱۳۸۰:

با توجه به ماده ۷۹۳ قانون مدنی و رای وحدت رویه شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۰۸/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور، راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی نماید که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن، بنابراین با فرض این که فروش عین مرهونه یا حفظ حقوق مرتهن انجام شده باشد چون الزام فروشنده  به تنظیم سند رسمی مستلزم فک رهن یا جلب موافقت بانک می‌باشد، خواهان می‌تواند خواسته‌های خود مبنی بر فک رهن و الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی را به لحاظ ارتباط کامل، در یک دادخواست مطرح نماید اما هزینه دادرسی به هر دو خواسته را جداگانه باید محاسبه و پرداخت نماید.

III ـ نظریه بدون شماره مورخ ۰۴/۱۱/۱۳۶۵ (کمیسیون مشورتی قوانین جزائی در پرونده کلاسه ۱۲۹۸/۱۰۵/۶۵)

در صورتی که دادگاه حکم بر انتقال عینی صادر نماید و در حین اجراء معلوم شود که محکوم‌به در رهن می‌باشد ادامه عملیات اجرایی با حفظ حقوق مرتهن یعنی با باقی بودن محکوم به در رهن (پس از انتقال) بلااشکال است و موضوع فاقد جنبه جزائی است.

IV ـ به نظریه شماره ۶۳۱۹/۷ مورخ ۲۱/۰۷/۱۳۸۱ مندرج در پاورقی ماده ۷۸۰ قانون مدنی مراجعه شود.

V ـ نظریه شماره ۳۹۱۸/۷ مورخ ۳۰/۰۴/۱۳۸۰:

چنانچه خریدار خانه (در رهن بانک) به بانک مراجعه و تمام دین راهن را دفعهً واحده پرداخت کرده و بانک هم قبول کرده، دین راهن ساقط می‌شود و به همین جهت معامله فاقد منع قانونی بوده و از شمول رای شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۰۸/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور و ماده ۷۹۳ قانون مدنی خارج است.

VI ـ نظریه شماره ۶۶۵۶/۷ مورخ ۳۰/۰۷/۱۳۷۹:

معاملاتی که وام‌گیرنده (راهن) با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده ۷۹۳ قانون مدنی انجام دهد بلامانع است بنابراین چنانچه وام گیرنده در شرایط ضمنی معامله، تعهد به تنظیم سند رسمی انتقال ملک پس از فک رهن باشد، نظر به این که طبق ماده ۲۶۷ قانون مدنی ایفاء دین از جانب غیرمدیون نیز جائز است، طرف معامله می‌تواند پس از پرداخت دین، خواستار فک رهن و تنظیم سن رسمی انتقال ملک شود و در صورت امتناع متعهد، به طرفیت وی اقامه دعوی کند.

ماده۷۹۴- راهن می تواند در رهن تغییراتی بدهد یا تصرفات دیگری که برای رهن نافع باشد و منافی حقوق مرتهن هم نباشد به عمل آورد بدون اینکه مرتهن بتواند او را منع کند ، در صورت منع اجازه با حاکم است .
 
 فصل نوزدهم – در هبه
 
ماده۷۹۵- هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند تملیک کننده واهب طرف دیگر را متهب ، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می گویند.*

۱*. نظریه شماره ۸۸۶/۷ مورخ ۱۳/۰۶/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به این که افتتاح کننده حساب در بانک، سپرده را به فرزند خود هبه کرده است، سود یا اصابت جایزه به تبع اصل، به دارنده حساب تعلق دارد.

ماده۷۹۶- واهب باید برای معامله و تصرف در مال خود اهلیت داشته باشد.

ماده۷۹۷- واهب باید مالک مالی باشد که هبه می کند.

ماده۷۹۸- هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.

ماده۷۹۹- در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه قبض ولی معتبر است .

ماده۸۰۰- در صورتی که عین موهوبه در ید متهب باشد محتاج به قبض نیست .

ماده۸۰۱- هبه ممکن است معوض باشد و بنابراین واهب می تواند شرط کند که متهب مالی را به او هبه کند یا عمل مشروعی را مجانا” بجا آورد.

ماده۸۰۲- اگر قبل از قبض واهب یا متهب فوت کند هبه باطل میشود.

ماده۸۰۳- بعد از قبض نیز واهب میتواند به ابقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند*

۱*. نظریات اداره حقوقی و تدوین قوانی قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۳۳۳۸/۷ مورخ ۳۱/۰۶/۱۳۸۱:

به موجب ماده ۸۰۳ قانون مدنی برای واهب، بعد از قبض با شرایط مقرر در ماده فوق که یکی از آن بقای عین موهوبه می‌باشد، امکان رجوع وجود دارد اما در فرض استعلام که موضوع هبه وجه نقد است و اساساً وجه نقد ماندگار نیست تا استدلال شود که با بقای آن هبه قابل رجوع است، قانوناً واهب حق رجوع ندارد مگر این که محرز شود که وجه نقد عیناً موجود و در اختیار متهب است.

ب ـ نظریه شماره ۶۳۲۴/۷ مورخ ۰۷/۱۰/۱۳۷۴:

چنانچه واهب از هبه رجوع نماید و متهب از رد عین موهوبه امتناع کند اگر مورد از موارد سه گانه ماده استعلام، عین موهوبه، سهام شرکت و مال منقول می‌باشد، واهب می‌تواند برای استرداد مال موهوبه به استناد ماده ۲۱ قانون آیین دادرسی مدنی به دادگاه محل اقامت متهب دادخواست تقدیم نماید.

 مگر در موارد ذیل :
 1- در صورتی که متهب پدر یا مادر یا اولاد واهب باشد.
 2- در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد.
 3- در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متعب خارج شده یا متعلق حق غیر واقع شود خواه قهرا” مثل اینکه متهب به واسطه فلس مهجور شود خواه اختیارا” مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.

 4_در صورتی که در عین موهوبه تغییری حاصل شود.*

۲*. نظریه شماره ۳۶۶۰/۷ مورخ ۲۱/۰۴/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به این که عرفاً هدایا عنوان هبه دارد و در زمره دارایی‌های زوجه تلقی می‌شود و ماده ۱۱۱۸ قانون مدنی تصرفات مستقل زن در اموالش را جائز دانسته طبق بند «۳» ماده ۸۰۳ قانون مدنی به لحاظ این که عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده است واهب امکان رجوع ندارد.

ماده۸۰۴- در صورت رجوع واهب نماآت عین موهوبه اگر متصل باشد مال واهب و اگر منفصل باشد مال متهب خواهد بود.

ماده۸۰۵- بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست .

ماده۸۰۶- هرگاه داین طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد.

ماده۸۰۷- اگر کسی مالی را به عنوان صدقه به دیگری بدهد حق رجوع ندارد.
 
 قسمت سوم – در اخذ شفعه
 
ماده۸۰۸- هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالث منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند.*

_نظرات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

 الف_شماره۷/۴۲۶۳  مورخ۱۳۷۰/۷/۲۳:

قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ فقط در آن قسمت از حقوق مدنی که راجع به ارث و وصیت نکاه و طلاق است اجازه داد ه که دادگاها برطبق اصول  مسلم متداوله در مذهب  آنها رسیدگی و اقدام به صدور حکم  نمایند موضوع اخذ به شفعه مقررات ماده ۸۰۸ و بعد از قوانین قانون مدنی که مختص ببیع از شمول قانون مذکور خارج است بنابراین در مورد  کلیه ایرانیان مقررات قانون مدنی در مورد شفعه قابل اجراست و اینکه در پاره ای از مذهب  اهل سنت حق شفعه برای بیش از دو شریک پیش‌بینی شده است نمی تواند در دادگاه  مستند صدور حکم باشد ودر نتیجه  ماده ۸۰۸ و سایر مواد قانون مدنی راجع به  اخذ شفعه حاکم خواهد بود

ب_ نظریه شماره ۷/۴۴۷۰  مورخ۱۳۷۴/۷/۳۰

منظور از قابل تقسیم بودن مال غیر منقول مذکور در ماده ۸۰۸ قانون ان  است که حقیقتاً و قانون قابل تقسیم باشد به نحوی که حیز انتفاع خارج نگردد و با نقصان فاحشی  پیدا نکنند مع هذا اموال غیرمنقولی که ذاتا قابل تقسیم است اما به لحاظ  منع قانونی قابل تقسیم نیست  حکم اموال غیر منقول غیر قابل تقسیم را پیدا می‌کند و در اموال غیرمنقول که قانونا قابل تقسیم نیست هرچند که ذاتاً قابل تقسیم بندی دقیق شفعه آنها منتفی است .

ج_نظریه شماره ۷/۸۸۰۰جلسه مورخ ۱۳۷۴/۲/۲  :

با عنایت  به اینکه معامله هم از طریق مزایده انجام می گردد بیع  می باشد و احکام بیع بر  آن جاری است و وجه تمایز در اصول با با انواع دیگر بیع ندارد مگر اینکه معامله مذکور به حکم قانون یا بر اساس خواسته فروشنده یک سری تشریفات انجام می‌گیرد علی هذادر صورتی که کلیه شرایط قانونی مربوط به اخذ شده فراهم شده باشد فروشنده می‌تواند از حقه شفعه  خود در مورد بیع  که از طریق مزایده انجام گرفته هم استفاده نماید

د_سوال نظریه شماره ۷/۴۷۶ مورخ ۱۳۷۱/۲/۱۵ :

 اولا دعوی اخذ به شفعه که نتیحه اش بی اعتباری معامله  است  باید به ظرفیت خریدار و فروشنده   هر دو اقامه شود ثانیا اطلاق ماده ۸۰۸قانون مدنی شامل هر دو مورد می‌شود .

ه_ نظریه شماره۷/۵۰۸۳  مورخ ۱۳۸۰/۶/۲۵  :

حق شفعه ناشی از مالکیت افراد نسبت به اموال غیر منقول است که در حدود مقررات و قوانین مربوطه از آن استفاده می نماید اما با توجه به عمومات مواد۸۰۸ ماده ۸۲۸قانون مدنی در صورتی که حصه شریک در معرض فروش قرار گیرد و شریک دیگر  یا با نداشتن تمایل یا با عدم توانایی نتواند  از حق مشروع استفاده کنند در مورد این معامله  این حق معامله شریک نمی باشد مانع مورد شرکت می باشد و این حق ساقط می‌شود در صورتی که خریدار حصه شریک بخواهد  ملک خریداری شده را بفروشد مجددا  شخصه شخص شریک  حق شفعه دارد زیرا  این یک معامله جدید است بنابراین هر با وجود دارد.

و ـ نظریه شماره ۱۸۲۱/۷ مورخ ۰۲/۰۴/۱۳۷۸:

حق شفعه از حقوق ناشی از مالکیت بر اموال غیرمنقول است، نه از حقوق راجع به اعتبار طبیعت انسان، لذا چون اشخاص حقوقی حق مالکیت نسبت به اموال غیرمنقول را دارند می‌توانند از حق شفعه در حدود شرایط مذکور در قانون مدنی استفاده کنند. به علاوه ماده ۵۸۸ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ و مواد ۸۰۸ الی ۸۲۴ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷ خورشیدی است لذا وارد بر قانون مدنی بوده و از این حیث حاکم بر قانون مدنی است.

ماده۸۰۹- هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود حق شفعه نخواهد بود.*

۱*. نظریه شماره ۱۱۳۱/۷ مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۶۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

از حکم پیش‌بینی شده در ماده ۸۰۹ قانون مدنی که مقرر داشته فروختن بنا و درخت بدون فروش زمین سبب ایجاد حق شفعه نیست چنین استنباط می‌گردد که حق شفعه به زمین و اموال غیرمنقول ذاتی اختصاص دارد و مالک اعیان در صورتی که در زمین مالکیتی نداشته باشد، حق شفعه نخواهد داشت.

ماده۸۱۰- اگر ملک دو نفر در ممر یا مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه دارد اگر چه در خود ملک مشاعا” شریک نباشد ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد.*

۲*. نظریه شماره ۲۳۰/۷ مورخ ۲۴/۰۳/۱۳۵۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

مقررات ماده ۸۱۰ قانون مدنی منصوص و مخصوص ممر یا مجری می‌باشد و به حلقه چاه آبده که بین دو نفر مشترک است قابل تسری نیست و مالک خانه مجاور به لحاظ مالکیت مشترک در چاه آب نمی‌تواند از مقررات ماده ۸۱۰ قانون منی در خصوص اخذ به شفعه استفاده نماید.

ماده۸۱۱- اگر حصه یکی از دو شریک وقف باشد متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارد.

ماده۸۱۲- اگر مبیع متعدد بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض دیگر قابل شفعه نباشد حق شفعه را می توان نسبت به بعضی که قابل شفعه است به قدر حصه آن بعض از ثمن اجرا نمود.

ماده۸۱۳- در بیع فاسد حق شفعه نیست .

ماده۸۱۴- خیاری بودن بیع مانع از اخذ به شفعه نیست .*

۳*. رای اصراری شماره ۴۰ مورخ ۰۳/۰۹/۱۳۷۱:

ماده ۸۰۸ قانون مدنی شرایط اخذ به شفعه را معین نموده و براساس این شرایط، همین که یکی از دو شریک حصه خود را به شخص ثالثی بفروشد با وقوع عقد بیع حق شفعه برای شریک دیگر انجام می‌شود و استفاده از این حق با تادیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌گردد نه با حکم دادگاه و بنابراین تراضی بعدی خریدار و فروشنده برای اقاله عقد بیع منشاء اثرقانونی نیست ولو این که اقاله قبل از صدور حکم دادگاه باشد. علاوه بر این طبق ماده ۲۸۳ قانون مدنی اقاله و تفاسخ برای برهم زدن معامله بین بایع و مشتری است تا مبیع از ملکیت مشتری خارج و در ملکیت بایع استقرار یابد و حال آن که پس از اخذ به شفعه و تملک شفیع در حصه مبیعه دیگر برای مشتری مالکیتی باقی نمی‌ماند.*

 

ماده۸۱۵- حق شفعه را نمی توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید.

ماده۸۱۶- اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد ، باطل می نماید.

ماده۸۱۷- در مقابل شریکی که به حق شفعه تملک می کند مشتری ضامن درک است نه بایع لیکن اگر در موقع اخذ به شفعه مورد شفعه هنوز به تصرف مشتری داده نشده باشد شفیع حق رجوع به مشتری نخواهد داشت .

ماده۸۱۸- مشتری نسبت به عیب و خرابی و تلفی که قبل از اخذ به شفعه در ید او حادث شده باشد ضامن نیست و همچنین است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد.

ماده۸۱۹- نماآتی که قبل از اخذ به شفعه در مبیع حاصل میشود در صورتی که منفصل باشد مال مشتری و در صورتی که متصل باشد مال شفیع است ولی مشتری میتواند بنایی را که کرده یا درختی را که کاشته قلع کند.

ماده۸۲۰- هر گاه معلوم شود که مبیع حین البیع معیوب بوده و مشتری ارش گرفته است شفیع در موقع اخذ به شفعه مقدار ارش را از ثمن کسر می گذارد. حقوق مشتری در مقابل بایع راجع به درک مبیع همان است که در ضمن عقد بیع مذکور شده است .

ماده۸۲۱- حق شفعه فوری است .

ماده۸۲۲- حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نماید واقع میشود.

ماده۸۲۳- حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل میشود.

ماده۸۲۴- هر گاه یک یا چند نفر از وراث حق خود را اسقاط کند باقی وراث نمی توانند آن را فقط نسبت به سهم خود اجرا نمایند و باید یا از آن صرف نظر کنند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نمایند. 
 
 قسمت چهارم – در وصایا و ارث
 باب اول – در وصایا
 فصل اول – در کلیات
 
ماده۸۲۵- وصیت بر دو قسم است : تملیکی و عهدی .

ماده۸۲۶- وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا” تملیک کند.*

*. نظریه شماره ۵۴۷۸/۷ مورخ ۱۱/۱۰/۱۳۷۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

فرق وصیت تملکی و هبه آن است که هبه مربوط به زمان حیات است یعنی واهب در زمان حیات خودش چیزی را به متهب مجاناً تملیک می‌کند ولی وصیت تملیکی بعد از ممات است و چون در

وصیت لفظ خاصی برای  ایجاب لازم نیست بنابراین هرعبارتی که  متضمن معنای تملیک مجانی بعد از ممات باشد و صیت محسوب می‌شود و این امر باید از سیاق و کلام قرآئن استفاده شود .

در وصیت تملیکی توالی ایجاد و قبول شرط نیست زیرا ممکن است موصی سال‌ها بعد از ایجاد وصیت زنده باشد مثلاً ۲۰ سال بعد می‌رود و موصی له پس از اطلاع از مرگ موصی  ووقوع وصیت می توان آن را قبول یا رد  نماید در اعلام قبول یا رد نیز به محدودیت ها  زمانی وجود ندارد فقط باید تاخیر در اعلام تصمیم موجب ضرر و بررسی نباشد (ماده ۸۳۳قانون مدنی) با توجه به مراتب فوق پاسخ استعلام این است که مورد سوال طبق ماده ۸۲۶ قانون مدنی و صیت  تملیکی محسوب می‌شود و چنانچه ازمون وصیت پردی باشد که وصیت اصلاح به تشخیص موضوع با دادگاه رسیدگی کننده است ضمنا طول مدت خیات موصی موثر درتحقیق ح یا عدم تحقیق وصیت نیست .

 وصیت عهدی عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور می نماید. وصیت کننده موصی ، کسی که وصیت تملیکی به نفع او شده است موصی له ، مورد وصیت موصی به و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده میشود وصی نامیده می شود.*

*۱_نظریه نظریه اداره کل حقوقی قوه قضاییه:

 الف نظریه شماره ۲۱۱/۷  مورخ ۲/۲/۱۳۶۳:

 وصیت شفاهی با توجه به مواد ۲۷۶ و ۲۸۳ و ۲۹۱ قانون امور حسبی قابل پذیرش نیست مگر در موارد فوق العاده یا مواردی که اشخاص ذینفع در ترکه  به صحت ان اقرار نمایند.

 ب _نظریه شماره ۷/۴۷۱ مورخ ۱۳۴۵/۲/۱۸با توجه به تعریف وصیت اجازه شخص دائر به اینکه پس از مرگ چشم او برای پیوند قرنیه تخصیص یابد یا به کالبد او در اختیار سالن تشریح عملکرد یک نوع وصیت است که نه تنها خلاف قانون نیست بلکه از جنبه علمی و دوستی مستحسن نیز می‌باشد در وصیت به شرح مذکور محترم و قابل ترتیب اثر خواهد بود.

ماده۸۲۷- تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی .

ماده۸۲۸- هرگاه موصی له غیر محصور باشد مثل اینکه وصیت برای فقرا یا امور عام‌المنفعه شود قبول شرط نیست .

ماده۸۲۹- قبول موصی له قبل از فوت موصی موثر نیست و موصی می تواند از و صیت خود رجوع کند حتی در صورتی که موصی له موصی به را قبض کرده باشد.*

*۲_ نظریه شماره ۸۸۷۷/۷مورخ ۱۰/۱۲/۱۳۷۷  اداره  حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه :

با عنایت به مفاد ماده( ۷۲۹ و ۸۳۹ )قانون مدنی که بموجب ان موصی،حتی در صورتی که موصی له موصی به را  قبض کرده باشد می‌توان از وظایف خود رجوع نماید ، تفویض وکالت بعدی به موسسه نسبت به انتقال موصی به مبین عدول  از وضعیت قبلی است.

ماده۸۳۰- نسبت به موصی له رد یا قبول وصیت بعد از فوت موصی معتبر است بنابراین اگر موصی له قبل از فوت موصی وصیت را رد کرده باشد بعد از فوت می تواند آن را قبول کند و اگر بعد از فوت آن را قبول و موصی به را قبض کرد دیگر نمی تواند آن را رد کند لیکن اگر قبل از فوت قبول کرده باشد بعد از فوت قبول ثانوی لازم نیست .

ماده۸۳۱- اگر موصی له صغیر یا مجنون باشد رد یا قبول وصیت با ولی خواهد بود.

ماده۸۳۲- موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی به قبول کند در این صورت وصیت نسبت به قسمتی که قبول شده صحیح و نسبت به قسمت دیگر باطل میشود.*

۱*. الف ـ نظریه شماره ۲۶۳۹ مورخ ۰۴/۰۸/۱۳۶۷ فقهای شورای نگهبان:

محدود نمودن اعتبار وصیتنامه ابزاری به مدت ۳ ماه مذکور در ماده ۲۹۴ قانون امور حسبی ـ خلاف موازین شرع و این قسمت از ماده ۲۹۴ ابطال می‌شود. لکن به طور کلی اعتبار وصیتنامه مانند سایر اسناد در صورتی است که حجت شرعی بر صحت مواد آن باشد. در این قسمت به تحریرالوسیله مراجعه شود.

ب ـ نظریه شماره ۲۶۴۴/۷ مورخ ۱۷/۰۳/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اگر وصیت عادی که از دادگاه تقاضای تنفیذ آن شده است مورد تکذیب افراد ذی‌نفع واقع شود، به بیان دیگر همگی صحت آن را تکذیب کنند، طبق قسمت اول ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی، وصیت مزبور قابل پذیرفتن نخواهد بود لکن اگر بعضی از ورثه آن را قبول کنند و برخی دیگر تکذیب، این وصیت به لحاظ این که بعضی از اشخاص ذی‌نفع به صحت آن اثرار کرده اند، طبق قسمت اول ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نسبت به اقرارکنندگان معتبر است و با توجه به نظریه شماره ۲۶۳۹ مورخ ۰۴/۰۸/۱۳۶۷ فقهای شورای نگهبان چنانچه حجت شرعی بر صحت آن وجود داشته باشد. برای سایرین نیز معتبر خواهد بود و لذا دادگاه می‌تواند به صحت آن رسیدگی کند و چنانچه صحت آن را احراز و وصیت‌نامه را تنفیذ نماید اگر زیاده بر ثلث نباشد، نسبت به کلیه اشخاص ذی‌نفع و چنانچه زاید بر ثلث باشد، در قسمت مازاد، فقط نسبت به کسانی که آن را تنفیذ نموده‌اند نافذ خواهد بود (مواد ۱۲۷۸ و ۸۳۲ قانون مدنی و قسمت اخیر نظریه شماره ۲۶۳۹ مورخ ۰۴/۰۸/۱۳۶۷ فقهای شورای نگهبان).

 

ماده۸۳۳- ورثه موصی نمی تواند در موصی به تصرف کند مادام که موصی له رد یا قبول خود را به آنها اعلام نکرده است .
 اگر تاخیر این اعلام موجب تضرر ورثه باشد حاکم موصی له را مجبور می کند که تصمیم خود را معین نماید.*

۲*. نظریه شماره ۵۴۷۸/۷ مورخ ۱۱/۱۰/۱۳۷۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه: فرق وصیت تملیکی و هبه آن است که هبه مربوط به زمان حیات است یعنی واهب در زمان حیات خودش چیزی را به متهب مجاناً تملیک می‌کند ولی وصیت تملیک بعد از ممات است و چون در وصیت لفظ خاصی برای ایجاب لازم نیست بنابراین هر عبارتی که متضمن معنای تملیک مجانی بعد از ممات باشد وصیت محسوب می‌شود و این امر باید از سیاق کلام و قرائن استفاده شود.

 در وصیت تملیکی توالی ایجاب و قبول شرط نیست زیرا ممکن است موصی سالها بعد از ایجاب وصیت زنده باشد و مثلاً بیست سال بعد بمیرد و موصی‌له پس از اطلاع از مرگ موصی و وقوع وصیت می‌تواند آن را قبول یا رد نماید و در اعلام قبول یا رد نیز محدودیت زمانی وجود ندارد فقط باید تاخیر در اعلام تصمیم موجب تضرر ورثه نباشد (ماده ۸۳۳ قانون مدنی).

 چنانچه شخصی قبل از فوت مال خود را به نفع همسرش وصیت نماید و در وصیت‌نامه ذکر کند که سه دانگ مشاع منزل مسکونی را به همسرم می‌بخشم و بعد از یک ماه یا کمتر از آن فوت کند این امر مطابق ماده ۸۲۶ قانون مدنی وصیت تملیکی محسوب می‌شود و پس از فوت موصی با قبول موصی‌له، وصیت تحقق می‌یابد و در این صورت لفظ می‌بخشم در زمان حیات افاده ایجاب می‌نماید که برابر ماده ۸۲۷ قانون مذکور با فوت او نیاز به قبول موصی‌له پیدا می‌کند.

 طول مدت حیات موصی بعد از وصیت (کم یا زیاد) موثر در تحقیق یا عدم تحقق وصیت نیست همچنین اقدامات ورثه نیز مبنی بر بی‌اطلاع گذاشتن موصی‌له یا جلوگیری از انتشار وصیت تاثیری در مقام ندارد، قبول موصی‌له  بعد از فوت موصی موجب تحقق وصیت می‌شود.

ماده۸۳۴- در وصیت عهدی قبول شرط نیست لیکن وصی می تواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد.
 
 فصل دوم – در موصی
 
ماده۸۳۵- موصی باید نسبت به مورد وصیت جائز التصرف باشد.

ماده۸۳۶- هر گاه کسی به قصد خود کشی خود را مجروح یا مسموم کند یا اعمال دیگر از این قبیل که موجب هلاکت است مرتکب گردد و پس از آن وصیت نماید آن وصیت در صورت هلاکت باطل است و هرگاه اتفاقا” منتهی به موت نشد وصیت نافذ خواهد بود.

ماده۸۳۷- اگر کسی به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند وصیت مزبور نافذ نیست .*

*۱. نظریه شماره ۲۵۴۲/۷ مورخ ۰۳/۰۴/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

تعیین وارث واحد از بین چند وارث در وصیت‌نامه اگر به معنی محرومیت سایر وراث از ارث باشد چنین وصیتی مستنداً به ماده ۸۳۷ قانون مدنی غیرنافذ است .

ماده۸۳۸- موصی می تواند از وصیت خود رجوع کند.*

.*۲_نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۰۴۶۸/۷ مورخ ۰۹/۱۱/۱۳۸۰:

اقدام موصی به فروش اموال مورد وصیت رجوع از وصیت محسوب می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۲۵۸۱/۷ مورخ ۱۳/۰۵/۱۳۷۸:

تفویض حق انتفاع به صورت عمری به موصی له از مصادیق ماده ۸۳۸ همان قانون راجع به عدول از وصیت نیست. زیرا وصیت تملیک مال است به موصی له بعد از فوت موصی. در صورتی که تفویض حق انتفاع به او شامل زمان حیات موصی می‌شود. یعنی موصی‌له تا زمان حیات موصی حق انتفاع مجانی از آن ملک را دارد و بعد از مرگ او هم مالک آن می‌باشد و این دو با هم تعارض ندارند تا آن که موخر است مبطل آن که مقدم است باشد.

ماده۸۳۹- اگر موصی ثانیا” وصیتی بر خلاف وصیت اول نماید وصیت دوم صحیح است .
 
 فصل سوم – در موصی به
 
ماده۸۴۰- وصیت به صرف مال در امر غیر مشروع باطل است .

ماده۸۴۱- موصی به باید ملک موصی باشد و وصیت به مال غیر ولو با اجازه مالک باطل است .
 
 فصل سوم – در موصی به
 
ماده۸۴۲- ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود.

ماده۸۴۳- وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وراث و اگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت به سهم او نافذ است .*

 *آرا وحدت رویه دیوان عالی کشور:

 الف_ رای وحدت رویه شماره ۵۵۹ مورخ ۲۱/۳/۱۳۷۰:

بند ۲ ماده ۳ لایحه قانون دادگاه مدنی خاص و مصوب مهرماه ۱۳۵۸ رسیدگی به دعاوی راجع به وصیت را علی الاطلاق  در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار داده که شامل دعوی عدم نفوذ  وصیت به زیاده بر ثلث موضوع ماده ۸۴۳ قانون مدنی نیز می‌شود و رسمی یا غیررسمی بودن وصیت‌نامه تاثیری در صلاحیت دادگاه ندارد.

 ب_ رای وحدت رویه شماره ۳۷ مورخ ۱۹/۹/۱۳۶۳ :

 نظر و اصل سیزدهم و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اینکه به‌موجب ماده واحد قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم به منسوب مرداد ماه ۱۳۱۲ نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه یک مذهب آنان به رسمیت شناخته شده لزوم رعایت قواعد و عادات مسلم متداول در مذهب آنان و دادگاه جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد تصریح گردیده فلذا دادگاه در مقام رسیدگی به امور مذکور و چنین همچنین در رسیدگی به درخواست تنفیذ وصیت نامه ملزم به رعایت قواعد و عادات مسلمه در مذهب جز در مورد مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی بوده و باید احکام و طبق آن صادر نماید .

۲_نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه :

الف نظریه شماره ۴۶۶۴/۷ مورخ۱۱/۷/۱۳۷۳ :

 پس از فوت موصی و تادیه حقوق و دیون مالی و هزینه کفن و دفن کل اموال باقی مانده تقویم می شود چنانچه  مورد وصیت به اندازه ثلث کمتر باشد و یا بر اساس آن را تنفیذ کند و آن عمل می‌شود اگر بیشتر باشد و بررسی نسبت به مازاد اجازه نکننپ وصیت نسبت به مازاد با طل است و مازاد مانند اموال دیگر بین وراثت تقسیم می شود در این موارد با توجه به حکم دادگاه عمل  میشود.

ب _نظریه شماره ۷۲۱۸/۷ مورخ ۸/۱۱/۱۳۶۷:

مطابق ماده ۸۴۳ قانون مدنی و قسمت اخیر ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی وصیت زاید بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه صریح ورثه رای وحدت رویه شماره ۵۴ مورخ ۱۳۵۱/۱۰/۱۳اجازه بعضی از فراد را نسبت به سهم انها را پذیرفته است بنابراین چرا که وصیت نامه ابزاری در مراجعه سال تنفیذ شده باشد و در وصیتنامه پلاک خاصی مورد نظر موصی نبوده و به سهام دو نفر از وراث اشاره شده اگر انتقال یکی از پلاک های باقیمانده تکافوی امر مورد وضعیت را به نماید و انتقال از جهت دیگر بلا مانع و بلااشکال است .

ج_نظریه شماره ۱۸۹۳/۷ مورخ ۲۹/۳/۱۳۶۷ :

هر چند برابر ماده واحده قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم وصیت  از احوال شخصی و تابع مقررات مذهب متوفی است ولی به نظر می‌رسد وضعیت زائد بر ثلث در هر یک از مذاهب اسلامی نافذ است مگر آنکه مازادان از جانب در وراث تنفیذ شد و لذا بهتر است در این مورد از مراجع مسلم مذهبی متوفی استعلام شود .

د_نظریه شماره ۲۸۹/۷ مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۶۱ :

با توجه به صراحت ماده ۹۴۶ قانون مدنی در خصوص زوج فوت کند و وراثت دیگری به جز زوجه نداشته باشد که فقط نصیب خود را می بر د و بقیه ترکه در مورد مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده ۸۶۶ خواهد بود و با آنها به ماده ۸۶۶ هم قوانینی که مقرر شده است نبودن وراث امر ترمه متوفی راجع به حاکم است .و با التفات به ماده ۸۴۳ قانون مذکور که وصیت زائد بر برثلث ترکه را نافذ  ندانسته است مگر با اجازه ورثه چنین استفاده می‌شود که در مواردی که وارثانی هت تنفیذ  وصیت نامه وجود نداشته باشدوصیت زائد و بر ثلث غیر نافذ است و چون در مورد سئوال زوجه فقط نصیب خود را میبرد و نسبت به مازاد بران ترکه   در حکم اموال اشخاص بلاوارث است لذا مشارالیها نمی‌تواند نسبت به مازاد بر ثلث  بنفع خود وصیت را تنفیذ کند و نتیجه توجه فقط سهم الارث خود را با علاوه ثلث ماترک (به عنوان وضعیت )می‌برد و مابقی ترکیب مشمول ماده ۸۶۶قانون مدنی.

ه_نظریه شماره ۷۲۱۸مورخ ۲۹/۱۲/۱۳۴۲

در صورتی که وصیت نامه بر طبق ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی خود نوشت شناخته شود معتبر است لیکن اگر در زمان به پیش از ثلث ترکه وصیت شده باشد بر طبق  ماده ۸۴۳ قانون مدنی وصیت زائد بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وارث و اگر بعضی از ورثه اجازه کند فقط نسبت به سهم ا و نافذ است .

ب _در صورت وجود صغیر  اصولاً ولی یا وصی یا قیم  نمی‌تواند و صیت زاید بر ثلث را نسبت به سهم صغیر تنفیذ نماید .

 مگران که اجازه قویا متضمن مصلحت و غبطه و عدم اجازه موجب تضرر را حقیقت او باشد در صورت وجود ولی ولی و ۳۰ دادسرا تکلیفی ندارد ولی در مورد قیم  اجازه باید با تصویب دادستان باشد.

———————————————————————————————–

ماده۸۴۴- هر گاه موصی به مال معینی باشد آن مال تقویم می شود اگر قیمت آن بیش از ثلث ترکه باشد مازاد مال ورثه است مگر اینکه اجازه از ثلث کند.

ماده۸۴۵- میزان ثلث به اعتبار دارایی موصی در حین وفات معین می شود نه به اعتبار دارایی او در حین وصیت.*

*۱_ نظریه شماره ۸۴۵/۷ مورخ ۱۸/۱۲/۱۳۷۸  اداره کل قوه و تدوین قوانین قوه قضاییه :

 قدر متقین از وضعیت ثلث کل اموال و دارایی‌های از موصی است و تصمیم  مرجع قانونی و تشخیص مواد بودن دو قطعه زمین در مرجع قضایی فسخ شده و این امر مبین آن است که دو قطعه زمین یاد شده که این فاطمه موصی درمالکیت او مستقر بوده لذا با توجه به ماده این ۸۴۲ و ۸۴۵ قانون مدنی ثلث اراضی مذکور  موصی محاسبه بوده و تملک که موصی قرار دارد.

 

ماده۸۴۶- هرگاه موصی به منافع ملکی باشد دائما” یا در مدت معین به طریق ذیل از ثلث اخراج میشود:
 بدوا” عین ملک با منافع آن تقویم میشود سپس ملک مزبور با ملاحظه مسلوب المنفعه بودن در مدت وصیت تقویم شده تفاوت بین دو قیمت از ثلث حساب می شود.
 اگر موصی به منافع دائمی ملک بوده و بدین جهه عین ملک قیمتی نداشته باشد قیمت ملک با ملاحظه منافع از ثلث محسوب می شود.

ماده۸۴۷- اگر موصی به کلی باشد تعیین فرد با ورثه است مگر اینکه در وصیت طور دیگر مقرر شده باشد.

ماده۸۴۸- اگر موصی به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یا ثلث موصی له با ورثه در همان مقدار از ترکه که مشاعا” شریک خواهد بود.

ماده۸۴۹- اگر موصی زیاده بر ثلث به ترتیب معینی وصیت به اموری کرده باشد ورثه زیاده بر ثلث را اجازه نکنند به همان ترتیبی که وصیت کرده است از ترکه خارج می شود تا میزان ثلث و زاید بر ثلث باطل خواهد شد و اگر وصیت به تمام یکدفعه باشد زیاده از همه کسر میشود.
 
 فصل چهارم – در موصی له

 

ماده۸۵۰- موصی له باید موجود باشد و بتواند مالک چیزی بشود که برای او وصیت شده است .

ماده۸۵۱- وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۰۶۴۳/۷ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۷۹ :

اولاً ـ با توجه به تعریف ماده ۸۲۶ قانون مدنی از وصیت تملیکی و عهدی، مقررات مواد ۸۲۷ و ۸۵۰ و ۸۵۱ قانون مدنی راجع به وصیت تملیکی است زیرا علاوه بر این که مواد اخیرالذکر در فصل مربوط به موصی‌له آمده، ماده ۸۳۴ قانون مدنی در مورد وصیت عهدی مقرر داشته «در وصیت عهدی قبول شرط نیست …» بنابراین وصیت عهدی از شمول مواد ۸۵۰ و ۸۵۱ قانون مدنی خارج است.

ثانیاً ـ در مورد این که مفاد وصیت‌نامه عهدی که در زمان حیات موصی تنظیم شده نسبت به فرزندی که بعد از تنظیم وصیت‌نامه و در زمان حیات پدر متولد شده قابل اعمال است یا خیر؟ می‌توان گفت، موصی با تنظیم وصیت‌نامه عهدی اراده حقوقی خود را در مورد فرزندان صغیرش آشکار ساخته و از آنجا که این اعلام اراده تا زمانی که از آن رجوع نشده یا تصمیم خلاف آن از جانب موصی اتخاذ نشده واجد آثار حقوقی است و با توجه به این که بعد از تنظیم وصیت‌نامه فرزند دیگر موصی متولد شده و در زمان تولد وی موصی در قید حیات بوده و چنانچه قصد رجوع یا تغییر وصیت‌نامه را درخصوص این فرزند داشت با عنایت به مواد ۸۳۸ و ۸۳۹ قانون مدنی این امکان برای وی وجود داشته اما موصی وصیت نامه را تغییر نداده یا از آن رجوع ننموده، به عبارت دیگر تولد فرزند دیگری که وصیت نامه قبل از تولدش تنظیم شده بر تصمیم قبلی موصی موثر نمی‌باشد.

ب ـ نظریه شماره ۳۲۱۷/۷ مورخ ۰۲/۰۴/۱۳۸۱:

حکم «موصی به مجهول» در کتب فقهی آن است که ورثه باید مقدار آن را تعیین نمایند، نظریه اکثریت کمیسیون مشورتی قوانین مدنی این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌شود (در فرض استعلام که جد پدری وصیت کرده برای نوه پسری وی ـ حمل عروسش ـ معادل سهم‌الارث قانونی از ماترک او در نظر بگیرند) منظور موصی بهره‌مند شدن نوه وی به میزان سهم‌الارث قانونی است و چون نوه موصی دختر است، منظور او برخوردار شدن مشارالیها معادل سهم‌الارث دختری است.

 

ماده۸۵۲- اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به به ورثه او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد.

ماده۸۵۳- اگر موصی لهم متعدد و محصور باشند موصی به بین آنها بالسویه تقسیم می شود مگر اینکه موصی طور دیگر مقرر داشته باشد.
 
 فصل پنجم – در وصی
 
ماده۸۵۴- موصی می تواند یک یا چند نفر وصی معین نماید – در صورت تعدد اوصیاء باید مجتمعا” عمل به وصیت کنند مگر در صورت تصریح به استقلال هر یک .*

۲*. نظریه ۷۷۵۱/۷ مورخ ۱۲/۱۱/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با فوت یکی از اوصیاء غیرمستقل، وصایت وصی زنده به قوت خود باقی است. النهایه اقدام به عمل به وصیت بعد از موصی احتیاج به ضم فرد دیگری از طرف حاکم دارد.

 

ماده۸۵۵- موصی میتواند چند نفر را به نحو ترتیب وصی معین کند به این طریق که اگر اولی فوت کرد دومی وصی باشد و اگر دومی فوت کرد سومی باشد و هکذا.*

۱*– نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۷۴۳/۷ مورخ ۰۵/۰۳/۱۳۷۸ :

درصورت فوت وصی منصوب از طرف موصی، دادگاه می‌تواند شخص دیگری را به جای وی تعیین کند. در این صورت اجراء وصیت یا آن قسمت از عمل به وصایا که باقی مانده است توسط وصی منصوب از طرف دادگاه، انجام خواهد شد.

ب ـ نظریه شماره ۴۸۸۸/۷ مورخ ۰۶/۰۹/۱۳۶۵:

چنانچه وصی فوت نماید اگر مورد وصایت سرپرستی و ولایت بر صغیر بوده است در این صورت صغیر بدون ولی خواهد بود و مطابق مواد ۵۵ و ۵۶ قانون امور حسبی هرکس از این امر اطلاع پیدا کند و من‌جمله دادگاه باید مراتب را جهت پیشنهاد و تعیین قیم به دادستان اطلاع دهد و اگر مورد وصایت، ولایت بر مورد ثلث و اداره اموالی که به مصارف عمومی اختصاص داده شده است باشد طبق بند «۲» ماده ۱۰۳ و ماده ۱۰۷ قانون امور حسبی باید مراتب جهت تعیین امین به دادستان اطلاع داده شود و مادام که امین تعیین نشده است حفظ و نظارت در آن اموال بر عهده دادستان است و به هر حال دادگاه نمی‌تواند راساً اقدام به تعیین قیم نماید زیرا تقاضای نصب قیم و ناظر و ضمن امین و عزل آنها و نظارت در امور محجورین کماکان با دادستان است تا حسب مورد نسبت به تعیین قیم یا امین و پیشنهاد آن به دادگاه اقدام نماید.

ماده۸۵۶- صغیر را می توان به اتفاق یک نفر کبیر وصی قرار داد. در این صورت اجراء وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر .*

۲*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۹۰۲/۷ مورخ ۱۷/۰۸/۱۳۶۵:

وصی در وصعیت عهدی کسی است که از طرف موصی برای اجراء آخرین اراده وی بعد از مرگش تعیین می‌گردد وصی بر ثلث مسئول اداره ثلث و به مصرف رساندن آن طبق نظر موصی می‌باشد و به هیچ وجه شخصاً مالک ثلث نمی‌گردد به همین جهت هم ماده ۸۵۶ قانون مدنی او را در حکم امین قرار داده است بنابراین چنانچه وصیت عهدی باشد و لکن به عنوان ثلث مورد وصیت قرار گیرد صدور سند مالکیت به نام وصی خلاف مقررات است و بایستی به نام ثلث سند صادر و تحویل وصی گردد و بعد از فوت هر وصی در اختیار وصی بعدی قرار گیرد مگر این که وصیت تملیکی باشد که در این صورت عنوان وصی موردی ندارد و باید سند مالکیت به نام موصی‌له صادر گردد.

ب ـ نظریه شماره ۱۶۹۱/۷ مورخ ۳۰/۰۳/۱۳۵۸:

با توجه به طبیعت قضائی وصایت که با وکالت و تولیت متفاوت است و استفاده از ملاک ماده ۸۵۶ قانون مدنی به این عبارت «صغیر را می‌توان باتفاق یک کبیر وصی قرار داد در این صورت اجرای وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ  و رشد صغیر». در صورت فوت بعضی از اوصیاء یا ناظر عمل وصیت به وسیله اوصیاء و ناظر (در صورتی که باشد) بلااشکال است و حاکت تعیین شخص دیگری از طرف حاکم به جای وصی و یا ناظر متوفی نمی‌باشد.

ماده۸۵۷- موصی می تواند یک نفر را برای نظارت در عملیات وصی معین نماید.*

۳*. نظریه شماره ۳۶۱۸/۷ مورخ ۱۸/۰۷/۱۳۶۱:

برحسب مستنبط از ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی در صورتی که ناظر استصوابی به جهتی از جهات نتواند انجام وظیفه نماید موقتاً حاکم کسی را به عنوان ناظر معین می‌نماید تا تکلیف او را انجام دهد و پس از رفع ممنوعیت حاکم کسی را که به عنوان ناظر معین نموده است عزل خواهد کرد.

 حدود اختیارات ناظر به طریقی خواهد بود که موصی مقرر داشته است یا از قرائن معلوم شود.

ماده۸۵۸- وصی نسبت به اموالی که بر حسب وصیت در ید او می باشد حکم امین را دارد و ضامن نمیشود مگر در صورت تعدی یا تفریط .*

۱*. نظریه شماره ۴۴۷۳/۷ مورخ ۱۰/۰۹/۱۳۶۴ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

وصی مامور اجراء وصیت است و چنانچه برای اجراء وصیت فروش ثلث ملک مورد وصیت ضرورت داشته باشد بایستی نسبت به فروش آن به نرخ عادلانه اقدام و از بهای آن برای اجراء وصیت استفاده نماید و شخص وصی در خرید ثلث هیچ رجحانی بر دیگران ندارد مگر این که حاضر باشد قیمتی بالاتر از بقیه پرداخت نماید و چنانچه وراث، حاضر به پرداخت بالاترین قیمت باشند، وصی مکلف به قبول آن است.

 

ماده۸۵۹- وصی باید بر طبق وصایای موصی رفتار کند والا ضامن و منعزل است .*

۲*. الف ـ رای اصراری شماره ۵۸۵ مورخ ۲۴/۰۲/۱۳۲۶:

به موجب عموم یا اطلاق ماده (۸۵۹) قانون مدنی اگر وصی بر طبق وصایای موصی رفتار نکند ضامن و متعزل است. بنابراین عزل وصی در صورت وجود جهات قانونی تجویز گردیده است و از مواد ۵ و ۲۶ آیین‌نامه قانون اوقاف مصوب ۱۳۱۴ تخصیص یا تقیید عموم یا اطلاق ماده (۸۵۹) مزبور استفاده نمی‌شود از این عزل وصی در صورت وجود جهات و موجبات قانونی جائز خواهد بود.

ب ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

I ـ نظریه شماره ۱۲۸۴/۷ مورخ ۲۸/۰۳/۱۳۶۵ :

مقررات خاص از جهت تعیین وصی در صورت عدم معرفی وی در وصیت‌نامه عهدی وجود ندارد لکن با توجه به موارد ۸۵۹ و ۱۱۹۱ قانون مدنی که اجازه عزل وصی را به لحاظ امتناع از انجام وظائف داده است و این درخواست باید از طرف اقربا ذی‌نفع یا دادستان به دادگاه صالح تقدیم شود در صورت عدم تعیین وصی در وصیت‌نامه موصی له و کسی که وصیت به نفع وی شده، می‌تواند از دادگاه درخواست تعیین وصی نماید.

II ـ نظریه شماره ۳۸۴۷/۷ مورخ ۲۱/۰۶/۱۳۷۶:

وصی، علی‌الاصول می‌تواند برای انجام کارهای مربوط به وصایت، وکیل انتخاب نماید و انتخاب وکیل نیاز به تصریح در وصیت‌نامه ندارد. مگر این که صراحتاً یا ضمناً مباشرت شخص وصی شرط شده باشد یا این که وصیت از اموری باشد که قابل توکیل نیست.

 

ماده۸۶۰- غیر از پدر و جد پدری کس دیگر حق ندارد بر صغیر وصی معین کند.
 
 باب دوم – در ارث
 فصل اول – در موجبات ارث و طبقات مختلفه وراث
 
ماده۸۶۱- موجب ارث دو امر است : نسب و سبب .*

۳*. نظریه شماره ۲۳۱۹/۷ مورخ ۲۰/۰۷/۱۳۷۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در قوانین ایران مقرراتی برای نحوه ارث اشخاصی که تابعیت‌های مختلف دارند وجود ندارد یعنی در صورت تحقق موجبات ارث اختلاف تابعیت وارث و مورث تاثیری در چگونگی توارث ندارد.

ماده۸۶۲- اشخاصی که به موجب نسب ارث می برند سه طبقه‌اند :
 1- پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد.
 2- اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها .
 3- اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها .

ماده۸۶۳- وارثین طبقه بعد وقتی ارث می برند که از وارثین طبقه قبل کسی نباشد.*

۱*. نظریه شماره ۶۲۳۳/۷ مورخ ۰۴/۰۹/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در بعضی از مواد قانونی که درجه قرابت بدون ذکر طبقه آمده است، مانند ماده ۵۳ قانون ثبت اسناد و املاک در این موارد که طبقه وجود ندارد و چنین مواردی غالباً ترجمه از قوانین خارجی و مقتبس از آنها است باید جامع نسب در نظر گرفته شود و فاصله دو طرف تا آن سنجیده شود و نسل‌های واقعه درجات محسوب می‌گردند، مثلاً در مورد برادرزاده و عمو، اگر براساس جامع نسب (که در حقوق اروپایی معمول است و در پاره‌ای از موارد، قانونگذار ایران نیز از آن تبعیت کرده است، مانند موارد مذکور در قانون ثبت) چنانچه بخواهیم درجه قرابت را تعیین کنیم نحوه عمل این است که جامع نسبت یعنی جد پدری (پدر پدر) را در نظر بگیریم و فاصله هرکدام تا آن و تا دیگری را به حسب نسل‌های واقع در بین، مدنظر قرار دهیم به این ترتیب بین برادرزاده و جامع نسب برادر قرار دارد یعنی از برادرزاده تا جد ۲ درجه و از جد تا عمو یک درجه و جمعاً ۳ درجه می‌شود و قرابت آنها از هر طرف که در نظر گرفته شود از درجه ۳ خواهد بود و اگر درجه قرابت دو عموزاده را به دست آوریم هرکدام از درجه ۴ خواهد بود. اصطلاح طبقه مخصوص فقه اسلامی و ماخوذ از آن است و در مواردی که در قانون طبقه و درجه با هم ذکر می‌شود براساس فقه و طبقات ارث و درجات هر طبقه سنجیده می‌شود که بر این اساس در نسبت عمو و برادرزاده، عمو وارث درجه ۱ از طبقه سوم است و برادرزاده وارث درجه ۲ از طبقه دوم می‌باشد.

 

ماده۸۶۴- از جمله اشخاصی که به موجب سبب ارث می برند هر یک از زوجین است که در حین فوت دیگری زنده باشد.

ماده۸۶۵- اگر در شخص واحد موجبات متعدده ارث جمع شود به جهت تمام آن موجبات ارث می برد مگر اینکه بعضی از آنها مانع دیگری باشد که در این صورت فقط از جهت عنوان مانع می برد.

ماده۸۶۶- در صورت نبودن وارث امر ترکه متوفی راجع به حاکم است .*

۲*. به اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و «قانون تاسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی و اساسنامه آن» مصوب ۲۴/۱۰/۱۳۷۰ رجوع شود.
 
 فصل دوم – در تحقق ارث
 
ماده۸۶۷- ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا میکند.

۳*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۲۸۵۱/۷ مورخ ۲۲/۰۶/۱۳۸۰:

اولاً وفق مواد ۸۶۷ و ۸۶۸ از قانون مدنی ارث به موت حقیقی و یا به موت فرضی تحقق پیدا می‌کند و مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود، مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته. ثانیاً اختیارات والدین در اداره ارثیه فرزندان صغیر آنها در مواد ۱۱۸۰ لغایت ۱۱۹۴ قانون مدنی و ماده ۷۳ قانون امور حسبی تعیین شده است و نیز ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۰۶/۰۵/۱۳۶۴ در ارتباط با این موضوع است.

ب ـ نظریه شماره ۵۴۳۷/۷ مورخ ۰۸/۰۸/۱۳۷۶:

طبق مادتین ۸۶۷ و ۸۶۸ قانون مدنی مالکیت ورثه نسبت به ماترک به محض وقوع فوت به طور قهری حاصل می‌شود و استقرار آن منوط به اداء حقوق و دیونی است که بر ترکه تعلق می‌گیرد تعهد هریک از وراث به محرومیت از ارث و عدم استفاده از آن قبل از فوت مورث فاقد ارزش و اعتبار حقوقی است زیرا هنوز حقی برای آنها به وجود نیامده تا بتوانند از آن اعراض و یا آن را ساقط نمایند چنین اسقاطی اسقاط مالم یجب بوده و فاقد ارزش و اعتبار است.

ماده۸۶۸- مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته.

 

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۳۴۷۹/۷ مورخ ۱۷/۰۴/۱۳۸۰:

مبلغی که بابت کمک هزینه فوت در اجرای قانون پرداخت پاداش پایان خدمت و بخشی از هزینه‌های ضروری کارکنان دولت مصوب سال ۱۳۷۵ و اصلاحی آن مصوب سال ۱۳۷۶ و آیین‌نامه آن قانون باید به کارمند متوفی پرداخت شود به صراحت بند «۲» ماده ۳ قانون اصلاح قانون پرداخت پاداش پایان خدمت و … مصوب سال ۱۳۷۶ قابل پرداخت به وراث متوفی است این مبلغ ماترک متوفی محسوب نمی‌گردد تا مشمول مقررات خاص آن باشد.

ب ـ نظریه شماره ۸۳۱۹/۷ مورخ ۱۷/۰۹/۱۳۷۹:

با توجه به این که دیه جزء ماترک متوفی است، پرداخت دیون متوفی من‌جمله مهر همسر او از آن محل فاقد اشکال است.

ج ـ نظریه شماره ۸۳۱۹/۷ مورخ ۲۶/۰۸/۱۳۷۹:

سرمایه بیمه عمر یا غرامت فوت جزء ماترک نیست و از شمول مقررات ارث خارج است لذا اگر قرارداد بیمه شده مشخصات استفاده کنندگان از سرمایه یا غرامت را تصریح نکرده باشد پس از فوت وی وجهی که بابت بیمه عمر یا غرامت فوت پرداخت می‌شوشد بین ورثه او به نسبت مساوی باید تقسیم شود و اگر ترتیب خاصی برای دریافت غرامت در قرارداد بیمه مقرر شده باشد یعنی اسم شخص یا اشخاصی معین را قید کرده باشد طبق قرارداد عمل می‌شود و غرامت ناشی از فوت فقط به شخصی که در آن (مورد قرارداد بیمه) اسم برده شده است تعلق می‌گیرد.

د ـ نظریه شماره ۹۳۶/۷ مورخ ۱۰/۰۳/۱۳۷۸:

توقیف مبالغی که به عنوان مستمری و حقوق وظیفه به بازماندگان متوفی پرداخت می‌گردد بابت بدهی متوفی مجوزی ندارد زیرا ماده (۹۶) قانون استخدام کشوری صرفاً به توقیف حقوق بازنشستگی در قبال مطالبات حقوقی اشاره شده است وانگهی وجوه پرداختی از محل صندوق رفاه به بازماندگان مقرر نموده است از توقیف مصون خواهد بود.

هـ ـ نظریه شماره ۴۲۸/۷ مورخ ۰۹/۰۵/۱۳۷۸:

مجوز قانونی برای مطالبه و دریافت هزینه انتقال جسد از خارج به ایران از سایر وراث وجود ندارد.

و ـ نظریه شماره ۱۵۱۲/۷ مورخ ۱۶/۰۴/۱۳۷۸:

مطالبات کارمند از سازمان متبوع تا زمان فوت، از جمله حقوق مالی و جزئی از ترکه حین فوت اوست که باید طبق قوانین و مقررات راجع به ارث بین وراث او تقسیم شود اما برقراری مزایای پایان خدمت کارکنان متوفی که در اثر فوت، بازنشستگی یا بازخریدی به ورثه قانونی او تعلق می‌گیرد، ارتباطی با ماترک متوفی نداشته و مشمول مقررات راجع به تقسیم ترکه نبوده باید طبق قوانین و مقررات خاص، پرداخت شود.

ز ـ نظریه شماره ۵۸۱۳/۷ مورخ ۲۹/۰۸/۱۳۷۶:

وجوه قابل پرداخت به عنوان غرامت ناشی از فوت جزء ماترک محسوب نمی‌شود تا دیون متوفی از این محل قابل پرداخت باشد. چون در بیمه عمر، بیمه شده می‌تواند به نفع یک یا دو یا چند نفر از وراث خود یا شخص ثالث بیمه شود، غرامت مربوط به آنها پرداخت می‌شود و در مواردی که ضمن قرارداد بیمه چگونگی تقسیم این غرامت تعیین نشده باشد، غرامت موصوف بین ورثه قانونی به تساوی قابل تقسیم است و همان‌طوری که مذکور افتاد این غرامت از شمول ترکه متوفی خارج است.

 

ح ـ نظریه شماره ۶۹۷۳/۷ مورخ ۱۰/۱۱/۱۳۷۴:

طبق ماده ۲۸۰ قانون امور حسبی هیچ وارثی مکلف نیست که اضافه بر ارثی که از متوفی به او رسیده است دین متوفی را بپردازد و چون طریقه خاصی برای اثبات این که دین زائد بر ترکه بوده است پیش بینی نشده است، لذا به هر طریقی که این امر بر دادگاه احراز شود، قابل اثبات است.

ماده۸۶۹- حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می گیرد و باید قبل از تقسیم آن اداء شود از قرار ذیل است :
 1- قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است .*

۱*به ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی مراجعه شود .

 2-دیون و واجبات مالی متوفی .
 -۳ وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زیاده بر ثلث با اجازه آنها.

ماده۸۷۰- حقوق مزبوره در ماده قبل باید به ترتیبی که در ماده مزبوره مقرر است تادیه شود و مابقی اگر باشد بین وراث تقسیم گردد.

ماده۸۷۱- هر گاه ورثه نسبت به اعیان ترکه معاملاتی نمایند مادام که دیون متوفی تادیه نشده است معاملات مزبوره نافذ نبوده و دیان می توانند آنرا بر هم زنند.

ماده۸۷۲- اموال غایب مفقودالاثر تقسیم نمیشود مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتا” چنین شخصی زنده نمیماند.

ماده۸۷۳- اگر تاریخ فوت اشخاصی که از یکدیگر ارث می برند مجهول و تقدم و تا‌خیر هیچ یک معلوم نباشد اشخاص مزبور از یک دیگر ارث نمیبرند مگر آنکه موت به سبب غرق یا هدم واقع شود که در این صورت از یکدیگر ارث میبرند.*

۲*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۳۲۷۵/۷ مورخ ۲۷/۰۵/۱۳۷۷ :

با توجه به فتوای حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله (کتاب الموارث فی‌ میراث‌الغرقی و المهدوم علیهم مساله ۳ جلد ۲ صفحه ۴۰۱) و این که در قانون مدنی تعریف خاصی از هدم نشده است انهدام به وسیله نقلیه (مانند اتومبیل، ترن، هواپیما و … و یا در مکان به علت شدت برخورد، انفجار، اصابت بمب، موشک و نظائر آن) از مصادیق هدم مشمول ماده (۸۷۳) قانون مدنی است ولی زلزله اگر موجب خرابی نباشد از مصادیق آن نیست.

 

ب ـ نظریه شماره ۶۲۷۲/۷ مورخ ۲۰/۰۷/۱۳۶۱:

چنانچه تاریخ فوت زن و شوهر مجهول و تقدم و تاخر موت آنها نامعلوم و علت مرگ از مصادیق هدم است، از یکدیگر ارث می‌برند با این توضیح که چون طبق ماده ۸۷۵ قانون مدنی شرط وارث زنده بودن وارث حین فوت مورث است، حمل اگر قبل از زنده متولدشدن از بین برود، ارث نمی‌برد اما والدین از دیه جنین ارث می‌برند، نحوه تقسیم به این شرح خواهد بود: نخست فرض می‌کنیم که جنین از بین رفته و دو سوم دیه جنین سهم مرد و یک سوم آن سهم زن است (ماده ۹۰۶ قانون مدنی) بعد فرض می‌کنیم که زن مرده است و یک دوم از ماترک زن منجمله دیه زن، به اضافه یک دوم از سهم زن از دیه جنین به علاوه دو سوم دیه جنین (که در فرض اول ذکر شد) سهم‌الارث شوهر است سپس فرض می‌کنیم که شوهر مرده است و یک چهارم از ماترک شوهر (با رعایت مادتین ۹۴۶ و ۹۴۷ قانون مدنی) من جمله دیه شوهر به اضافه یک چهارم از سهم‌الارث مرد از دیه جنین به علاوه یک سوم دیه جنین (که در فرض اول ذکر شد) سهم‌الارث زوجه است و بعداً آن چه به نحو فوق به مرد و زن رسیده است به ورثه زنده هریک از ایشان خواهد رسید.

ماده۸۷۴- اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول است از آن دیگری ارث میبرد.

 فصل سوم – در شرایط و جمله از موانع ارث
 
ماده۸۷۵- شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فورا پس از تولد بمیرد.*

۱*. نظریه شماره ۱۱۶۵۱/۷ مورخ ۱۸/۱۲/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

چنانچه فوت فرزند قبل از فوت مادر محقق و محرز باشد مادر از فرزند متوفی خود ارث می‌برد هرچند بعداً فوت نموده باشد که با فوت مادر این حق به سایر ورثه منتقل شده و آنها به نسبت سهم‌الارث خود استحقاق مطالبه آن را خواهند داشت و مطالبه دیه از طرف آنان در پرونده کیفری محتاج به تقدیم دادخواست نیست.

 ماده۸۷۶- با شک در حیات حین ولادت حکم وراثت نمی شود.

ماده۸۷۷- در صورت اختلاف در زمان انعقاد نطفه امارت قانونی که برای اثبات نسب مقرر است رعایت خواهد شد.

ماده۸۷۸- هرگاه در حین موت مورث حملی باشد که اگر قابل وراثت متولد شود مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر میگردد تقسیم ارث به عمل نمیاید تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ یک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند باید برای حمل حصه‌ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصه هر یک از وراث مراعا” است تا حال حمل معلوم شود.

ماده۸۷۹- اگر بین وراث غایب مفقود الاثری باشد سهم او کنار گذارده میشود تا حال او معلوم شود در صورتی که محقق گردد قبل از مورث مرده است حصه او به سایر وراث بر میگردد و الا بخود او یا به ورثه او میرسد.

ماده۸۸۰- قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمدا” بکشد از ارث او ممنوع میشود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب و منفردا” باشد یا به شرکت دیگری .*

۲*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۴۴/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۸۰:

قتل عمدی به صورت تحریک که مقنن از تسبیب در جنایت در ماده ۳۱۸ قانون مجازات اسلامی نموده معاونت در قتل عمدی به صورت تحریک یا ترغیب یا تطمیع به ارتکاب جرم و امثال آنها، تسبی در جنایت محسوب نمی‌شود بنابراین موضوعات فوق از شمول ماده ۸۸۰ قانون مدنی راجع‌به موانع ارث خروج موضوعی دارد و به هر صورت تشخیص این موضوع با قاضی مربوطه است که با توجه به محتویات پرونده و قرائن و امارات و غیره اتخاذ تصمیم نماید.

ب ـ نظریه شماره ۱۰۱۶۳/۷ مورخ ۲۱/۱۰/۱۳۷۹:

با توجه به مفهوم مخالف ماده ۸۸۰ قانون مدنی قتل غیرعمدی مانع وراثت نیست و مادرزن هم می‌تواند از داماد قاتل غیرعمدی‌اش مطالبه دیه نماید یک چهارم دیه همسر متوفاه تعلق به شوهر قاتل غیرعمدی‌اش دارد و یک ششم آن به مادر وی و بقیه همسر متوفاه به دختر که بعد از فوت مادر فوت کرده می‌رسد و از طریق دختر به پدر قاتل غیرعمدی‌اش تعلق می‌گیرد و دیه دختر هم کلاً به پدرش می‌رسد.

ج ـ نظریه شماره ۱۲۴۹/۷ مورخ ۳۱/۰۳/۱۳۷۶ :

اولاً ـ طبق ماده (۸۸۰) قانون مدنی، وارثی که عمداً مورث خود را به قتل برساند از ارث محروم می‌شود خواه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبیب، به طور انفرادی باشد یا با شرکت دیگران.

ثانیا ـ در قانون مدنی و قوانین اسلامی دیگر در قتل خطای محض و شبه عمد چنین ممنوعیتی برای وارثی که مرتکب قتل مورث خود شده باشد پیش‌بینی نشده است.

 

د ـ نظریه شماره ۴۴۲۶/۷ مورخ ۱۵/۰۵/۱۳۸۱ :

با این که معاونت در قتل عمل از موانع ارث نیست، مع‌الوصف چون دیه جنبه مجازات نیز دارد، لذا جانی و معاون او از آن سهم نخواهند برد. بنابراین زوج یا زوجه‌ای که در قتل همسر خود معاونت کرده، در صورت توافق اولیای دم با قاتل به دیه و سقوط قصاص، استحقاق مطالبه سهم‌الارث خود را از دیه ماخوذه نخواهد داشت.

 

هـ ـ نظریه شماره ۶۱۴۶/۷ مورخ ۰۱/۰۷/۱۳۷۹ :

با توجه به این که دیه مجازات است به جانی تعلق نمی‌گیرد و با توجه به این که در حکم ترکه تلقی می‌شود به سایر وراث به نسبت سهم‌الارث آنان داده می‌شود که با وجود وارث، مجوزی برای تحویل آن به بیت‌المال نیست.

ماده۸۸۱- (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰)*

۱*. ماده ۸۸۱ مصوب ۱۳۰۷ ـ در صورتی که قتل مورث غیرعمدی یا به حکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده فوق مجری نخواهد بود.

۲*. ماده ۸۸۱ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در صورتی که قتل عمدی مورث به حکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده فوق مجری نخواهد بود.

در صورتی که قتل عمدی مورث به حکم قانون یا برای دفاع باشد مفاد ماده فوق مجری نخواهد بود.

ماده۸۸۱- مکرر(الحاقی ۱۴/۸/۱۳۷۰)*

۳*. ماده ۸۸۱ مکرر (الحاقی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ کافر از مسلم ارث نمی‌برد و اگر در بین ورثه متوفای کافری مسلم باشد وراث کافر ارث نمی‌برند اگرچه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند.

 کافر از مسلم ارث نمیبرد و اگر در بین ورثه متوفای کافری مسلم باشد وراث کافر ارث نمیبرند اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند.*

۴*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف)نظریه شماره ۱۰۷۶/۷ مورخ ۲۳/۲/۱۳۷۹

مستنداً به قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب ۰۳/۰۴/۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام که حاکی است: «نظر به اصل سیزدهم از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و این که به موجب ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب مرداد ماه ۱۳۱۲ نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده لزوم رعایت قواعد و عادات مسلمه متداول در مذهب آنان در دادگاهها تصریح شده فلذا دادگاهها در مقام رسیدگی به امور مذکور ملزم به رعایت قواعد و عادات مسلمه در مذهب آنان بوده و باید احکام خود را بر طبق آن صادر نمایند …» چنانچه احد از وراث متوفای غیرمسلمان، مسلمان باشد یا بعداً مسلمان شود، تقسیم ماترک وی فقط براساس قواعد مسلمه حین‌الفوت متوفی به عمل می‌آید و مقررات ماده ۸۸۱ مکرر قانون مدنی در مورد متوفای مسلمان یا غیرمسلمانی است که مشمول قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم نباشد.

ب ـ نظریه شماره ۶۷۷۹/۷ مورخ ۲۳/۱۲/۱۳۷۴:

تا زمانی که به حکم دادگاه صالحه و با عنوان ارتداد، کسی محکومیت پیدا نکند نمی‌توان به لحاظ مرتد بودن او را از ارث محروم دانست.

ج ـ نظریه شماره ۱۲۹۸/۷ مورخ ۳۱/۰۲/۱۳۷۶ :

ماده ۸۸۱ مکرر قانون مدنی، مصوب ۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی است و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب شهریور ۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام است لذا در موارد مغایرت بایستی طبق مصوبه موخر‌التاریخ مجمع تشخیص مصحلت نظام عمل شود.

 

د ـ نظریه شماره ۶۳۷۳/۷ مورخ ۲۰/۰۸/۱۳۸۱:

چون در قانون مدنی کافر تعریف نشده است طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب باید به منابع فقهی و فتاوی معتبر رجوع شود و در این مورد نظر حضرت آیت‌اله مرعشی معاون قضائی محترم ریاست قوه قضائیه به شرح زیر است:

تعریف کافر در فقه آمده و چنین است الکافر و هو من انتحل غیرالاسلام (تحریرالوسیله ج ۱ ص ۱۱۸ خ بیان‌النجاسات) و بهایی‌ها معتقدند که دین مقدس اسلام نسخ گردیده و خاتمیت پیامبر اسلام را انکار می‌کنند با توجه به ماده «۸۸۱ مکرر قانون مدنی» و مساله یک از جلد دوم تحریرالوسیله صفحه ۳۶۴ و مساله ۹ صفحه ۳۶۶ همان جلد فقط وارث مسلم ـ درصورت تعدد ورثه ـ ارث می‌برد در مورد استعلام ارث بهایی به وارث مسلمان  او منتقل می‌شود و سایر ورثه حقی از ارث ندارد.

 

هـ ـ نظریه شماره ۷۴۳۰/۷ مورخ ۲۱/۱۰/۱۳۷۸ :

بنابر اصل سیزدهم قانون اساسی و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه به احوال شخصیه و تعلمات دینی ایرانیان زرتشتی و کلیمی و مسیحی مصوب سال ۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام و توجهاً به ماده واحده قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب سال ۱۳۱۲، در این گونه موارد باید قواعد و عادت مسلمه متداوله در مذهب آنان رعایت شود بنابراین چنانچه احد از وراث متوفی غیرمسلمان، مسلمان باشد یا بعداً مسلمان شود تقسیم ماترک وی براساس قواعد مسلمه حین‌الفوت متوفی به عمل می‌آید.

ماده۸۸۲- بعد از لعان زن و شوهر از یکدیگر ارث نمیبرند و همچنین فرزندی که به سبب انکار او لعان واقع شده از پدر و پدر از او ارث نمیبرد لیکن فرزند مزبور از مادر و خویشان مادری خود و همچنین مادر و خویشان مادری از او ارث میبرند.*

۱*. نظریه شماره ۵۷۲۳/۷ مورخ ۲۷/۰۶/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران مقرراتی جهت اجراء لعان نیامده و در اینجا باید به منابع معتبر فقه اسلامی مراجعه شود و طبق آنها عمل شود و بسیاری از فقها، برای قاضی اجراء کننده لعان اذن مخصوص را لازم دانسته‌اند حضرت امام (ره) در تحریرالوسیله فرموده‌اند «لایقع اللعان الا عند الحاکم الشرعی و الاحوط ان لایقع حتی عندالمنصوب من قبله لذلک».

 

ماده۸۸۳- هرگاه پدر بعد از لعان رجوع کند پسر از او ارث میبرد لیکن از ارحام پدر و همچنین پدر و ارحام پدری از پسر ارث نمیبرند.

ماده۸۸۴- ولدالزنا از پدر و مادر و اقوام آنان ارث نمی برد لیکن اگر حرمت رابطه که طفل ثمره آن است نسبت به یکی از ابوین ثابت و نسبت به دیگری به واسطه اکراه یا شبهه زنا نباشد طفل فقط از این طرف و اقوام او ارث میبرد و بالعکس .

ماده۸۸۵- اولاد و اقوام کسانی که به موجب ماده 880 از ارث ممنوع میشوند محروم از ارث نمیباشند بنابراین اولاد کسی که پدر خود را کشته باشد از جد مقتول خود ارث میبرد اگر وارث نزدیکتری باعث حرمان آنان نشود.
 
 فصل چهارم – در حجب
 
ماده۸۸۶- حجب حالت وارثی است که به واسطه بودن وارث دیگر از بردن ارث کلا” یا جزئا” محروم میشود.

ماده۸۸۷- حجب بر دو قسم است :
 قسم اول آنست که وارث از اصل ارث محروم میگردد مثل برادرزاده که به واسطه بودن برادر یا خواهر متوفی از ارث محروم میشود یا برادرانی که با بودن برادر ابوینی از ارث محروم می گردند.
 قسم دوم آنست که فرض وارث از حد اعلی بحد ادنی نازل میگردد مثل تنزل حصه شوهر از نصف به ربع در صورتی که برای زوجه اولاد باشد و همچنین تنزل حصه زن از ربع به ثمن در صورتی که برای زوج او اولاد باشد.

 ماده۸۸۸- ضابطه حجب از اصل ارث رعایت اقربیت به میت است بنابراین هر طبقه از وراث طبقه بعد را از ارث محروم می نمایند مگر در مورد ماده 936 و موردی که وارث دورتر بتواند به سمت قائم مقامی ارث ببرد که در اینصورت هر دو ارث میبرند.

ماده۸۸۹- در بین وراث طبقه اولی اگر برای میت اولادی نباشد اولاد اولاد او هر قدر که پایین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده و با هر یک از ابوین متوفی که زنده باشد ارث میبرند ولی در بین اولاد اقرب به میت ابعد را از ارث محروم مینماید.

ماده۸۹۰- در بین وراث طبقه دوم اگر برای متوفی برادر یا خواهر نباشد اولاد اخوه هر قدر که پایین بروند قائم مقام پدر یا مادر خود بوده با هر یک از اجداد متوفی که زنده باشد ارث میبرند لیکن در بین اجداد یا اولاد اخوه اقرب به متوفی ابعد را از ارث محروم میکند. مفاد این ماده در مورد وارث طبقه سوم نیز مجری میباشد.

ماده۸۹۱- وراث ذیل حاجت از ارث ندارد :
 پدر- مادر- پسر- دختر- زوج و زوجه.

ماده۸۹۲- حجب از بعض فرض در موارد ذیل است :
 الف( – وقتی که برای میت اولاد یا اولاد اولاد باشد در این صورت ابوین میت از بردن بیش از یک ثلث محروم میشوند مگر در مورد ماده 908 و 909 که ممکن است هر یک از ابوین به عنوان قرابت یا رد بیش از یک سدس ببرد و همچنین زوج از بردن بیش از یک ربع و زوجه از بردن بیش از یک ثمن محروم میشود.
 ب (– وقتی که برای میت چند برادر یا خواهر باشد در این صورت مادر میت از بردن بیش از یک سدس محروم میشود مشروط بر اینکه:
 اولا – لااقل دو برادر یا یک برادر یا دو خواهر یا چهار خواهر باشند.
 ثانیا- پدر آنها زنده باشد.
 ثالثا- از ارث ممنوع نباشد مگر به سبب قتل .
 رابعا- ابوینی یا ابی تنها باشند.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

نظریه شماره ۱۲۶/۷ مورخ ۰۵/۰۲/۱۳۷۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به شرط دوم از شروط چهارگانه مذکور در بند «ب» ماده ۸۹۲ قانو مدنی اخوه یا اخوات در صورتی حاجب ام می‌شوند که پدر میت که باید پدر خود آنها هم باشد (چون باید اخوه یا اخوات ابوینی یا ابی باشند و اخوه امی حاجب نمی‌شوند) در موقع فوت مورث حیات داشته باشد بنابراین اگر وارث فقط مادر باشد و پدر متوفی حیات نداشته باشد حجب موضوع بند «ب» ماده ۸۹۲ مصداق پیدا نمی‌کند، با این توضیح اگر وارث متوفی از طبقه اول فقط مادر او باشد مطابق ماده ۹۰۶ قانون مدنی تمام ارث به او می‌رسد و اگر متوفی عیالی هم داشته باشد ابتدا سهم زوجه (یک چهارم از اموال منقول و قیمت ابنیه و اشجار) به او داده می‌شود و مابقی سهم مادر متوفی خواهد بود و در هیچ صورتی با بودن وارث طبقه اول ارث به طبقه دوم (خواهر و برادر) نمی‌رسد و مطابق ماده ۹۱۶ قانون مدنی فقط در صورت نبودن وارث از طبق اول ارث به طبقه دوم می‌رسد و وراث طبقه دوم با وراث طبقه اول شریک در ارث نخواهند بود این مطلب مطابق با شرع و فناوری معتبره هم هست امام خمینی قدس سره الشریف در جلد دوم تحریرالوسیله صفحه ۳۷۳ در تحت عنوان الثامن مساله حجب اخوه و اخوات و شروط آن را بیان فرموده‌اند که بعضی از آن شروط به لحاظ ارتباط به موضوع ذکر می‌شود «ثالثها ـ ان تکون الاخوه مع‌المیت من الاب و الام او من الاب فلا یحجب الامی فقط رابعا ان یکون اب المیت حیاحین موته». بنابراین در صورتی که پدر متوفی فوت کرده باشد اخوه به هیچ عنوانی حاجب مادر متوفی نمی‌شوند و در فرض مورد سوال چون از متوفی فقط مادر و زوجه و اخوه اقی مانده‌اند اخوه حاجب مادر نیستند و ارثی هم به آنان نمی‌رسد و چون ابتدا باید سهم زوجه را داد مابقی متعلق به مادر متوفقی خواهد بود بنابراین درخصوص سوالات مطروحه نظریه اداره حقوقی به شرح زیر است:

۱- در مورد سوال نخستین ـ برادران و خواهران متوفی حاجب مادر نیستند.

۲- با توجه به توضیحات اعلام شده و پاسخ سوال نخستین مادر برادران و خواهران که در طبقه دوم هستند از ارث محروم می‌نماید.

۳- برای تحقق حجب شرایط چهارگانه مندرج در بند «ب» ماده ۸۹۲ قانون مدنی مجتمعاً باید وجود داشته باشد و هرکدام نباشد حجب منتفی خواهد بود.
 
 فصل پنجم – در فرض و صاحبان فرض
 
ماده۸۹۳- وراث بعضی به فرض بعضی به قرابت و بعضی گاه به فرض و گاهی به قرابت ارث می برند.

ماده۸۹۴- صاحبان فرض اشخاصی هستند که سهم آنان از ترکه معین است و صاحبان قرابت کسانی هستند که سهم آنها معین نیست .

ماده۸۹۵- سهام معینه که فرض نامیده میشود عبارت است از: نصف ، ربع ، ثمن ، دو ثلث ، ثلث و سدس ترکه.

ماده۸۹۶- اشخاصی که به فرض ارث میبرند عبارتند از: مادر و زوج و زوجه .*

۲*. نظریه شماره ۲۶۰/۷ مورخ ۰۶/۰۲/۱۳۶۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

مطابق ماده (۸۹۶) قانون مدنی مادر از جمله وراثی است که فقط به فرض ارث می‌برد و برابر ماده (۸۹۷) قانون مزبور پدر از وراثی است که گاهی به فرض و گاهی به قرابت ارث می‌برد. چنانچه پدر و مادر به فرض ارث ببرند سهم آنان از کل ترکه تعیین می‌شود، لیکن اگر پدر به قرابت ارث ببرد سهم الارث وی پس از کسر حصه صاحبان فرض از بقیه ترکه تعیین می‌گردد.

ماده۸۹۷- اشخاصی که گاه به فرض و گاهی به قرابت ارث میبرند عبارتند از: پدر، دختر، و دخترها، خواهر و خواهرهای ابی یا ابوینی و کلاله امی.*

*به نظریه شماره ۲۶۰/۷  مورخ ۶/۲/۱۳۶۶  اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه: مندرج در زیرنویس ماده ۸۹۶ رجوع شود.

ماده۸۹۸- وراث دیگر به غیر از مذکورین در دو ماده فوق فقط به قرابت ارث میبرند.

ماده۸۹۹- فرض سه وارث نصف ترکه است :
 1- شوهر در صورت نبودن اولاد برای متوفاه اگر چه از شوهر دیگر باشد.
 2- دختر اگر فرزند منحصر باشد.
 3- خواهر ابوینی یا ابی تنها در صورتی که منحصر به فرد باشد.

ماده۹۰۰- فرض دو وارث ربع ترکه است :
 1- شوهر در صورت فوت زن با داشتن اولاد.
 2- زوجه یا زوجه‌ها در صورت فوت شوهر بدون اولاد.

ماده۹۰۱- ثمن ، فریضه زوجه یا زوجه‌ها است در صورت فوت شوهر با داشتن اولاد.*

*۲_نظریه شماره ۳۴۱۲/۷ مورخ۱۲/۵/۱۳۷۷  اداره کل  حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

 چنانچه زوجیت تبعه  ایران در دوران زناشویی فوت نماید دو حالت قابل پیش‌بینی است

۱_ زوج شیعه بوده و دارای اولاد باشد و یا و زوجه یک هشتم بهای اعیانی و اشجار موجود  در غیر منقول ارث می برد (مواد۹۰۱و۹۴۷قانون مدنی )

۲_ در صورتی که زوج پیرو مذهب اهل سنت ویا کلمی یا مسیحی یا زرتشتی باشد  مطابق مقررات و مذهب متوفی  خواهد بود.

ماده۹۰۲- فرض دو وارث دو ثلث ترکه است :
 1- دو دختر و بیشتر در صورت نبودن اولاد ذکور .
 2- دو خواهر و بیشتر ابوینی یا ابی تنها با نبودن برادر.

ماده۹۰۳- فرض دو وارث ثلث ترکه است :
 1- مادر متوفی در صورتی که میت اولاد و اخوه نداشته باشد.
 2- کلاله امی در صورتیکه بیش از یکی باشد .
ماده۹۰۴- فرض سه وارث سدس ترکه است :
 پدر و مادر و کلاله امی اگر تنها باشد.

ماده۹۰۵- از ترکه میت هر صاحب فرض حصه خود را میبرد و بقیه به صاحبان قرابت میرسد و اگر صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی باصاحب فرض در درجه نباشد باقی به صاحب فرض رد میشود مگر در مورد زوج و زوجه که به آنها رد نمیشود لیکن اگر برای متوفی وارثی به غیر از زوج نباشد زائد از فریضه به او رد می شود.*

*۳_نظری شماره ۲۸۹/۷  مورخ ۲۸/۱/۱۳۶۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

 با توجه به صراحت ماده ۹۴۹ قانون مدنی در خصوص این که زوج چنانچه فوت کند و وارث  دیگری به جز زوج  نداشته باشد زوجه فقط نصیب خود را ببرد و بقیه ترک در حکم مال اشخاص بلاوارث وتا به ماده ۸۶۶ خواهد بود و با اشاره به ماده ۸۶۶ همان قانون که مقرر می دهد در صورت نبودن وراثت امر ترکه متوفی راجع به حاکم است و التفات به ماده ۸۴۳قانون مذکور که وضعیت زائد بر ثلث ترکه نافذ ندانسته است مگر با اجازه ورثه چنین استفاده می‌شود که در مواردی که به راستی جهت تنفیذ وصیت وجود نداشته باشد وصیت زائد بر ثلث غیر نافذ است و چون در مورد سوال زوجه فقط نصیب خود را می‌برد و نسبت به مازاد بر آن که در حکم راست است لذا مشاهده ها نمی توانند استاد مازاد بر ثلث به نفع خود وصیت را تنفیذ کند ونتیجه زوجه  فقط سهم الارث خود را علاوه بر ثلث (به عنوان وصیت)میبرد و مابقی ترکه مشمول ماده ۸۸۶قانون مدنی میباشد.
 
 فصل ششم – در سهم الارث طبقات مختلفه وراث
 مبحث اول – در سهم الارث طبقه اولی
 
ماده۹۰۶- اگر برای متوفی اولاد یا اولاد اولاد از هر درجه که باشند موجود نباشد هر یک از ابوین در صورت انفراد تمام ارث را میبرد و اگر پدر و مادر میت هر دو زنده باشند مادر یک ثلث و پدر دو ثلث میبرد لیکن اگر مادر حاجب داشته باشد سدس از ترکه متعلق به مادر و بقیه مال پدر است .

ماده۹۰۷- اگر متوفی ابوین نداشته و یک یا چند نفر اولاد داشته باشد ترکه به طریق ذیل تقسیم میشود :
 اگر فرزند منحصر به یکی باشد خواه پسر خواه دختر تمام ترکه به او میرسد.
 اگر اولاد متعدد باشند ولی تمام پسر یا تمام دختر ، ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود.
 اگر اولاد متعدد باشند و بعضی از آنها پسر و بعضی دختر ، پسر دو برابر دختر می برد.

ماده۹۰۸- هر گاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با یک دختر فرض هر یک از پدر و مادر سدس ترکه و فرض دختر نصف آن خواهد بود و مابقی باید بین تمام وراث به نسبت فرض آنها تقسیم شود مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد که در این صورت مادر از مابقی چیزی نمیبرد.
ماده۹۰۹- هر گاه پدر یا مادر متوفی یا هر دو ابوین او موجود باشند با چند دختر فرض تمام دخترها دو ثلث ترکه خواهد بود که بالسویه بین آنها تقسیم میشود و فرض هر یک از پدر و مادر یک سدس و مابقی اگر باشد بین تمام ورثه به نسبت فرض آنها تقسیم میشود مگر اینکه مادر حاجب داشته باشد در این صورت مادر از باقی چیزی نمیبرد.

ماده۹۱۰- هرگاه میت اولاد داشته باشد گر چه به یک نفر، اولاد اولاد او ارث نمیبرند.

ماده۹۱۱- هرگاه میت اولاد بلاواسطه نداشته باشد اولاد اولاد او قائم مقام اولاد بوده و به دین طریق جزو وارث طبقه اول محسوب و با هر یک از ابوین که زنده باشد ارث میبرد. تقسیم ارث بین اولاد اولاد بر حسب نسل به عمل می آید یعنی هر نسل حصه کسی را میبرد که به توسط او به میت میرسد بنابراین اولاد پسر دو برابر اولاد دختر میبرند. در تقسیم بین افراد یک نسل پسر دو برابر دختر میبرد.

ماده۹۱۲- اولاد اولاد تا هر چه که پایین بروند به طریق مذکور در ماده فوق ارث میبرند با رعایت اینکه اقرب به میت ابعد را محروم میکند.

ماده۹۱۳- در تمام صور مذکوره در این مبحث هر یک از زوجین که زنده باشد فرض خود را میبرد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل مابین سایر وراث تقسیم میشود.*

۱*. نظریه شماره ۴۳۴۰/۷ مورخ ۰۶/۰۷/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به مفاد و مندرجات مواد (۵، ۶ و ۹۸۷) قانون مدنی و تبصره‌های ذیل آن، وراث بانوان ایرانی که همسران خارجی دارند در صورت بقا بر تابعیت ایران طبق قوانین ایران مایملک آنها فیمابین ورثه به ترتیبی که قوانین ایران پیش‌بینی کرده تقسیم می‌گردد و همان گونه که در باب دوم قانون مدنی ایران در ارث از مواد (۸۶۱) الی (۹۴۹) تعیین تکلیف شده است وراث قانونی بانوی ایرانی از ماترک او ارث خواهند برد و بالاخص مواد (۹۱۳، ۹۲۷ و ۹۳۸) و مبحث چهارم قانون مدنی ایران در میراث زوج و زوجه به طور وضوح تعیین تکلیف شده است ولی اگر زن تابعیت شوهر را پذیرفته باشد ارث تابع قوانین کشور متبوع زوج خواهد بود.

 

ماده۹۱۴- اگر به واسطه بودن چندین نفر صاحبان فرض ترکه میت کفایت نصیب تمام آنها را نکند نقص بر بنت و بنتین وارد میشود و اگر پس از موضوع کردن نصیب صاحبان فرض زیادتی باشد و وارثی نباشد که زیاده را به عنوان قرابت ببرد این زیاده بین صاحبان فرض بر طبق مقررات مواد فوق تقسیم میشود لیکن زوج و زوجه مطلقا و مادر اگر حاجب داشته باشد از زیادی چیزی نمیبرد.

ماده۹۱۵- انگشتری که میت معمولا استعمال می کرده و همچنین قرآن و رختهای شخصی و شمشیر او به پسر بزرگ او میرسد بدون اینکه از حصه او از این حیث چیزی کسر شود مشروط بر اینکه ترکه میت منحصر به این اموال نباشد.
 
 مبحث دوم – در سهم الارث طبقه دوم
 
ماده۹۱۶- هر گاه برای میت وارث طبقه اولی نباشد ترکه او به وارث طبقه ثانویه می رسد .

ماده۹۱۷- هر یک از وراث طبقه دوم اگر تنها باشد تمام ارث را میبرد و اگر متعدد باشند ترکه بین آنها بر طبق مواد ذیل تقسیم میشود.

ماده۹۱۸- اگر میت اخوه ابوینی داشته باشد اخوه ابی ارث نمیبرند در صورت نبودن اخوه ابوینی اخوه ابی حصه ارث آنها را میبرند. اخوه ابوینی و اخوه ابی هیچکدام اخوه امی را از ارث محروم نمی کند.

ماده۹۱۹- اگر وارث میت چند برادر ابوینی یا چند برادر ابی یا چند خواهر ابوینی و چند خواهر ابی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود.

 

 ماده۹۲۰- اگر وارث میت چند برادر و خواهر ابوینی یا چند برادر و خواهر ابی باشند حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود.*

۱*. نظریه شمره ۵۸۵۷/۷ مورخ ۰۷/۱۱/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف) چنانچه ورثه متوفی، منحصر به یک خواهر و یک برادر ابوینی و زوجه است، با عنایت به دو ماده ۹۲۷ و ۹۲۰ قانون مدنی، فرض زوجه، ربع ترکه ـ با رعایت مادتین ۹۴۶ و ۹۴۷ همان قانون ـ و از باقیمانده ترکه، حصه برادر دو برابر حصه خواهر است.

ب) در مادتین ۹۲۷ و ۹۳۸ قانون مدنی، دو نکته قابل ذکر به نظر می‌رسد:

اول ـ با بودن وراث طبقه دوم (ماده ۹۲۷) و طبقه سوم (ماده ۹۳۸)، سهم‌الارث زوج و زوجه، به لحاظ در بین نبودن اولاد و اولاد اولاد، ـ به ترتیب، نصف و ربع ماترک است. (سهم اعلی)

دوم ـ منظور از اصل ترکه، ـ مذکور در مادتین ۹۲۷ و ۹۳۸، که تصریح شده، زوج یا زوجه، سهم‌الارث خود را از اصل ترکه می‌برد، یعنی بدون در نظر گرفتن سهم‌الارث و سایر وراث، نصف یا ربع به ترتیب، نصیب یا فرض زوج یا زوجه از ماترک است. به بیان دیگر، دو ماده یاد شده با مقررات مادتین ۹۴۶ و ۹۴۷ قانون مدنی تعارضی ندارد.

ماده۹۲۱- اگر وراث چند برادر امی یا چند خواهر امی یا چند برادر و خواهر امی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود.

ماده۹۲۲- هرگاه اخوه ابوینی و اخوه امی با هم باشند تقسیم به طریق ذیل میشود:
 اگر برادر یا خواهر امی یکی باشد سدس ترکه را میبرد و بقیه مال اخوه ابوینی یا ابی است که به طریق مذکور در فوق تقسیم مینمایند. اگر کلاله امی متعدد باشد ثلث ترکه به آنها تعلق گرفته و بین خود بالسویه تقسیم می کنند و بقیه مال اخوه ابوینی یا ابی است که مطابق مقررات مذکور در فوق تقسیم می نمایند.*

۲*. نظریه شماهر ۲۳۵۳/۷ مورخ ۲۵/۰۴/۱۳۵۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به مواد ۹۲۲ و ۹۲۷ قانون مدنی، از ماترک متوفی پس از وضع دیون و هزینه کفن و دفن و غیره یک چهارم از اموال منقول و قیمت اعیان غیرمنقول سهم زوجه و یک سوم سهم برادر و خواهر امی است که بالسویه بین آنان تقسیم می‌شود. مابقی ماترک سهم برادر ابوینی است بدیهی است در صورتی که متوفی ایرانی غیرشیعه و یا از سایر مذاهب شناخته شده باشد، تابع مقررات احوال شخصیه مذهب خود خواهد بود.

 

ماده۹۲۳- هرگاه ورثه اجداد یا جدات باشد ترکه به طریق ذیل تقسیم میشود:
 اگر جد یا جده تنها باشد اعم از ابی یا امی تمام ترکه به او تعلق میگیرد. اگر اجداد و جدات متعدد باشند در صورتی که ابی باشند ذکور دو برابر اناث میبرد و اگر همه امی باشند بین آنها بالسویه تقسیم میگردد. اگر جد یا جده ابی وجد یا جده امی با هم باشند ثلث ترکه به جد یا جده امی میرسد و در صورت تعداد اجداد امی آن ثلث بین آنها بالسویه تقسیم میشود و دو ثلث دیگر به جد یا جده ابی میرسد و در صورت تعدد حصه ذکور از آن دو ثلث دو برابر حصه اناث خواهد بود.

ماده۹۲۴- هرگاه میت اجداد و کلاله با هم داشته باشد دو ثلث ترکه به وراثی میرسد که از طرف پدر قرابت دارند و در تقسیم آن حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود و یک ثلث به وراثی میرسد که از طرف مادر قرابت دارند و بین خود بالسویه تقسیم مینمایند لیکن اگر خویش مادری فقط یک برادر یا یک خواهر امی باشد فقط سدس ترکه به او تعلق خواهد گرفت .

ماده۹۲۵- در تمام صور مذکوره در مواد فوق اگر برای میت نه برادر باشد و نه خواهر اولاد اخوه قائم مقام آنها شده و با اجداد ارث میبرند در این صورت تقسیم ارث نسبت به اولاد اخوه بر حسب نسل به عمل می آید یعنی هر نسل حصه کسی را می برد که به واسطه او به میت میرسد بنابراین اولاد اخوه ابوینی یا ابی حصه اخوه ابوینی یا ابی تنها و اولاد کلاله امی حصه کلاله امی را میبرند. در تقسیم بین افراد یک نسل اگر اولاد اخوه ابوینی یا ابی تنها باشند ذکور دو برابر اناث می برد و اگر از کلاله امی باشند بالسویه تقسیم می کنند.

ماده۹۲۶- در صورت اجتماع کلاله ابوینی و ابی و امی کلاله ابی ارث نمیبرد.

ماده۹۲۷- در تمام مواد مذکور در این مبحث هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه میبرد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه . متقربین به مادر هم اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه میبرند. هرگاه به واسطه ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلاله ابوینی یا ابی یا بر اجداد ابی وارد می شود.*

.۱*نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۸۵۵/۷ مورخ ۰۱/۱۱/۱۳۷۶ :

ماده ۹۲۷ قانون مدنی در مقام بیان موردی است که ورثه عبارتند از طبقه دوم به همراه یکی از زوجین. با توجه به ماده ۹۴۱ قانون مدنی که ترتیب توارث زوجین را براساس مواد ۹۱۳ و ۹۲۷ و ۹۳۸ همان قانون ذکر کرده است و با توجه به این که ماده ۹۴۶ قانون مدنی اموال قابل توارث توسط زوجین را تبیین کرده، در مورد زوجه عبارت است از اموال منقول به طور مطلق و در مورد ابنیه و اشجار از قیمت نه عین آنها.  بنابراین بین مواد ۹۲۷ و ۹۳۸ و ۹۴۶ قانون مدنی تعارضی وجود ندارد.

ب ـ به نظریه شماره ۵۸۵۷/۷ مورخ ۰۷/۱۱/۱۳۷۶ مندرج در پاورقی ماده ۹۲۰ رجوع شود.

 مبحث سوم – در سهم الارث وارث طبقه سوم
 
ماده۹۲۸- هرگاه برای میت وراث طبقه دوم نباشد ترکه او به وراث طبقه سوم میرسد.

ماده۹۲۹- هر یک از وراث طبقه سوم اگر تنها باشد تمام ارث را میبرد و اگر متعدد باشند ترکه بین آنها بر طبق مواد ذیل تقسیم میشود.

ماده۹۳۰- اگر میت اعمام یا اخوال ابوینی داشته باشد اعمام یا اخوال ابی ارث نمی برند در صورت نبودن اعمام یا اخوال ابوینی اعمام یا اخوال ابی حصه آنها را میبرند.*

۲*. نظریه شماره ۶۹۶۳/۷ مورخ ۲۱/۱۱/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

مستفاد از ماده (۹۳۰) قانون مدنی آن است که با بودن اعمام یا اخوال ابوینی، اعمام یا اخوال ابی‌ارث نمی‌برند یعنی اعمالم و اخوال ابوینی اقرب به میت محسوب می‌شوند و با بودن اقرب، ارث به ابعد نمی‌رسد، بنابراین با وجود مثلاً عموی ابوینی، ارث به عمو یا عمه یا دائی یا خاله ابی نمی‌رسد.

 

ماده۹۳۱- هرگاه وارث متوفی چند نفر عمو یا چند نفر عمه باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم میشود در صورتی که همه آنها ابوینی یا همه ابی یا همه امی باشند. هرگاه عمو و عمه با هم باشند در صورتی که همه امی باشند ترکه را بالسویه تقسیم می نمایند و در صورتی که همه ابوینی یا ابی حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود.

ماده۹۳۲- در صورتی که اعمام امی و اعمام ابوینی یا ابی با هم باشند عم یا عمه امی اگر تنها باشند سدس ترکه به او تعلق میگیرد و اگر متعدد باشند ثلث ترکه و این ثلث را مابین خود بالسویه تقسیم می کنند و باقی ترکه به اعمام ابوینی یا ابی میرسد که در تقسیم ذکور دو برابر اناث میبرند.

ماده۹۳۳- هرگاه وارث متوفی چند نفر دایی یا چند نفر خاله  یا چند نفر دایی یا چند نفر خاله با هم باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم می شود خواه همه ابوینی خواه همه ابی و خواه همه امی باشند.

ماده۹۳۴- اگر وراث میت دایی و خاله ابی یا ابوینی یا دایی و خاله امی باشند طرف امی اگر یکی باشد سدس ترکه را میبرد و اگر متعدد باشند ثلث آن را می برند و بین خود بالسویه تقسیم می کنند و مابقی مال دایی و خاله‌های ابوینی یا ابی است که آنها هم بین خود بالسویه تقسیم می نمایند.

ماده۹۳۵- اگر برای میت یک یا چند نفر اعمام یا یک یا چند نفر اخوال باشد ثلث ترکه به اخوال دو ثلث آن به اعمام تعلق میگیرد. تقسیم ثلث بین اخوال بالسویه به عمل میاید لیکن اگر بین اخوال یک نفر امی باشد سدس حصه اخوال باو میرسد و اگر چند نفر امی باشند ثلث آن حصه به انها داده میشود و در صورت اخیر تقسیم بین آنها بالسویه به عمل میاید. در تقسیم دو ثلث بین اعمام حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود لیکن اگر بین اعمام یک نفر امی باشد سدس حصه اعمام به او میرسد و اگر چند نفر امی باشند ثلث آن حصه به انها میرسد و در صورت اخیر آن ثلث را بالسویه تقسیم می کنند. در تقسیم پنج سدس و یا دو ثلث که از حصه اعمام باقی میماند بین اعمام ابوینی یا ابی حصه ذکور دو برابر اناث خواهد بود.

ماده۹۳۶- با وجود اعمام یا اخوال اولاد آنها ارث نمیبرند مگر در صورت انحصار وارث به یک پسر عموی ابوینی با یک عموی ابی تنها که فقط در این صورت پسر عمو عمو را از ارث محروم میکند لیکن اگر با پسر عموی ابوینی خال یا خاله باشد یا اعمام متعدد باشند ولو ابی تنها پسر عمو ارث نمیبرد.

ماده۹۳۷- هرگاه برای میت نه اعمام باشد و نه اخوال اولاد آنها به جای آنها ارث میبرند و نصیب هر نسل نصیب کسی خواهد بود که به واسطه او به میت متصل میشود.

ماده۹۳۸- در تمام موارد مزبوره در این مبحث هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه میبرد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه*

.۱* به نظریه شماره ۵۸۵۷/۷ مورخ ۷/۱۱/۱۳۶۱ مندرج پاورقی ماده ۹۲۰ مراجعه شود .

متقرب به مادر هم نصیب خود را از اصل ترکه می برد باقی ترکه مال متقرب به پدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین به پدر وارد میشود.

ماده۹۳۹- در تمام موارد مذکوره در این مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثی بوده و از جمله وراثی باشد که از ذکور آنها دو برابر اناث میبرند سهم الارث او به طریق ذیل معین میشود :
 اگر علائم رجولیت غالب باشد سهم الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم اناثیت غلبه داشته باشد سهم الارث یک دختر از طبقه خود را میبرد و اگر هیچیک از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد.
 
 مبحث چهارم – در میراث زوج و زوجه
 
ماده۹۴۰- زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث میبرند.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۴۴۵/۷ مورخ ۱۵/۰۲/۱۳۸۰:

راجع به فوت زوج غیرمدخوله با توجه به ماده ۹۴۰ قانون مدنی اگر زوج متوفی اولاد نداشته باشد سهم‌الارث زوجه یک چهارم و الا یک هشتم ماترک (اموال منقول و بهای اعیان غیرمنقول) خواهد بود.

ب ـ نظریه شماره ۶۰۸۰/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۷۰:

زوجه دائمی که از وراث مستاجر باشد از حق کسب یا پیشه یا تجارت سهم می‌برد ولی اگر جزء وراث مالک باشد از این حق سهم نمی‌برد.

ج ـ نظریه شماره ۷۸۹/۷ مورخ ۲۵/۰۵/۱۳۸۰:

درست است که حسب ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی، شوهر یا زن در قصاص و عفو و اجراء، اختیاری ندارند اما پس از آن که با اولیاء دم، قاتل را عفو و یا از قصاص گذشت نموده و دیه‌ای کمتر یا بیشتر یا مقرر را دریافت نموده باشند (که در واقع ترکه‌ی میت محسوب می‌شود) بایستی اولیاء دم به قدرالسهم دیه، حصه‌ی شوهر مقتوله یا زوجه مقتول را به آنان بپردازند.

 

ماده۹۴۱- سهم الارث زوج و زوجه از ترکه یک دیگر به طوری است که در مواد ۹۱۳– 927 و 938 ذکر شده است .

ماده۹۴۲- در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم میشود.

ماده۹۴۳- اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه کند هر یک از آنها که قبل از انقضاء عده بمیرد دیگری از او ارث میبرد لیکن اگر فوت یکی از آنها بعد از انقضاء عده بوده و یا طلاق بائن باشد از یکدیگر ارث نمیبرند.

ماده۹۴۴- اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و در ظرف یکسال از تاریخ طلاق به همان مرض بمیرد زوجه او ارث میبرد اگر چه طلاق بائن باشد مشروط بر اینکه زن شوهر نکرده باشد.*

۲*. نظریه بدون شماره ۰۱/۱۰/۱۳۴۵ کمیسیون مشورتی امور اداری و مالی و اقتصادی اداره حقوقی:

چنانچه به موجب حکم قطعی دادگاه ثابت شود که شوهر ظرف یکسال از تاریخ وقوع طلاق به همان مرض که حین اجراء صیغه طلاق داشته فوت نموده و زن هم بعد از طلاق شوهر اختیار نکرده است چنین زنی زوجه متوفی محسوب می شود و از او ارث می‌برد و همین دلیل قانون مدنی اطلاق زوجه بر او نموده است.

 

ماده۹۴۵- اگر مردی در حال مرض زنی را عقد کند و در همان مرض قبل از دخول بمیرد زن از او ارث نمیبرد لیکن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد زن از او ارث میبرد.

ماده۹۴۶-  )اصلاحی  (1387/11/6  زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می برد در صورتی که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می باشد*

*۱. ماده ۹۴۶ سابق (مصوب ۱۸/۰۲/۱۳۰۷) –

– زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه از اموال ذیل:

۱- از اموال منقوله از هر قبیل که باشد.

۲- از ابنیه و اشجار.*

* نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف – نظریه شماره ۳۳۰/۷ مورخ ۱۲/۱۲/۱۳۷۷ :

حق کسب یا پیشه یا تجارت از جمله حقوق مالی بوده که قابل توقیف است و چون از طریق کارشناسی نیز به ریال تعیین می‌شود، به علاوه جزو ماترک بوده و از طریق ارث با توجه به ضابطه اموال منقول به میزان یک چهارم یا یک هشتم به همسر می‌رسد لذا جزء اموال منقول محسوب می‌شود.

 

ب – نظریه شماره ۴۹۵۸/۷ مورخ ۱۴/۰۸/۱۳۷۴ :

طبق ماده (۹۴۶) قانون مدنی زوجه از ابنیه و اعیانی غیرمنقول که شامل آب قنات و چاه،‌ موتور، چشمه و تاسیسات و … می‌شود نیز ارث می‌برد منتهی با توجه به ماده (۹۴۷) قانون مزبور، زوجه فقط از قیمت اعیان ارث می‌برد نه از عین آنها و در صورت امتناع ورثه از ادا قیمت، زوجه می‌تواند از عین آنها استیفاء منفعت کند.

 

ج – نظریه شماره ۴۶۹/۷ مورخ ۲۷/۰۱/۱۳۷۱ :

نظر به اینکه طبق ماده ۹۴۶ قانون مدنی به بعد زوجه متوفی می‌تواند در مقام استیفاء حق خود از سایر ورثه برآید و در صورت عدم پرداخت سهم‌الارث از عین و در مورد اجاره از منافع استیفاء حق کند و در مانحن فیه متصرفین ورثه متوفی می‌باشند و همسر متوفی مادامی که سهم خود را از سرقفلی دریافت ننموده ذی‌نفع در موضوع اجاره است و حق دریافت اجرت‌المثل مورد نظر را نسبت به سهمی خود دارد.

 

د – نظریه شماره ۶۰۸۰/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۷۰ :

در صورتی که زوجه دائمی از جمله وراث مستاجر متوفی باشد، از حق کسب و پیشه یا تجارت که حق مالی است ارث می‌برد، لکن در صورتی که ازجمله وراث مالک مغازه استیجاری باشد، برای مالک نسبت به ملکی که در اجاره مستاجر است، حق کسب و پیشه وجود ندارد تا برای همسر از این جهات سهمی داشته باشد، اما وفق مقررات قانون مدنی نسبت به اعیان ماترک با توجه به حصه سهیم است به علاوه چنانچه مغازه با توافق وارث مالک به اجاره واگذار گردد و سرقفلی از مستاجر دریافت شود زوجه ذی‌سهم بوده و معادل یک هشتم وجه دریافتی بابت سرقفلی به همسر یا همسران دائمی می‌رسد.

 

هـ – نظریه شماره ۴۵۰۹/۷ مورخ ۱۶/۰۶/۱۳۶۷ :

«همسر دائمی مالک فقط از اعیان مغازه و همسر دائمی مستاجر از حق کسب و پیشه ارث می‌برد مگر اینکه مالک مغازه را با تعیین حق کسب و پیشه به اجاره داده و قبل از اخذ حق کسب و پیشه یا قسمتی از آن فوت شده باشد که در این صورت همسر مالک از باقیمانده حق کسب و پیشه ارث می‌برد».

 

و – نظریه شماره ۲۲۲/۷ مورخ ۲۶/۰۱/۱۳۷۵ :

با توجه به این که قنات، چشمه،‌چاه و نظائر آن عرصه محسوب نمی‌گردد و مشمول مقررات مربوط به اعیانی است زوجه متوفی وفق قانون از آن ارث خواهد برد.

 

ز – نظریه بدون شماره و تاریخ (مندرج در شماره ۱۷۳ هفته دادگستری):

برحسب ماده ۳۱ آیین‌نامه قانون ثبت املاک دسترنج رعیتی و حق اولویت و حقوق زارعانه دیگری از این قبیل از حقوق راجع به عین املاک نبوده و بلکه از حقوق دینی و در زمره اموال منقول می‌باشد بنابراین مطابق ماده ۹۴۶ قانون مدنی زوجه از آنها ارث می‌برد.

ماده۹۴۷- به موجب ماده واحده (قانون اصلاح موادی از قانون مدنی) منصوب ۶/۱۱/۱۳۸۷ حذف شده است .*

۱*. ماده ۹۴۷ (مصوب ۱۸/۰۲/۱۳۰۷) ـ زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریق تقویم آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقا در زمین بدون اجرت تقویم می‌گردد.

ماده۹۴۸- مصوب( ۶/۱۱ /۱۳۸۷ ) هرگاه  ورثه از اداء قیمت امتناع کند زن می تواند حق خود را از عین اموال استیفاء نماید.*

۲*. ماده ۹۴۸ سابق (مصوب ۱۸/۰۲/۱۳۰۷) ـ هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند زن می‌تواند حق خود را از عین آنها استیفا نماید.*

*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۰۶۸/۷ مورخ ۱۴/۰۸/۱۳۷۴ : 

نظر به این که مطابق ماده ۹۴۸ قانون مدنی به بعد زوجه متوفی می‌تواند در مقام استیفا حق خود از سایر ورثه برآید و در صورت عدم پرداخت سهم‌الارث از عین و در مورد اجاره از منافع استیفا حق کند همسر متوفی مادامی که سهم خود را از سرقفلی دریافت ننموده ذی‌نفع در موضوع اجاره می‌باشد و از حق کسب و پیشه شوهر متوفایش ارث می‌برد.

ب ـ نظریه شماره ۲۱۳۳/۷ مورخ ۱۲/۰۴/۱۳۷۳ :

در صورتی که با لحاظ عدم پرداخت بها و موافق ماده (۹۴۸) قانون مدنی، زن از عین استیفاء کند هرگونه اقدام حقوقی باید با موافقت زن (زوجه) باشد. تقدیم دادخواست الزام به فروش ثمنیه اعیانی توجیه قانونی ندارد و در این گونه موارد در صورت عدم توافق باید موافق قانون افراز از املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ و یا در قالب تقسیم ترکه رفتار گردد. و در صورت عدم توافق در بهای ثمنیه افراد ذی‌نفع می‌توانند با تقدیم دادخواست ارزش ثمنیه اعیانی را وسیله دادگاه تعیین و پس از قطعیت حکم وجه آن را به صندوق ثبت یا دادگاه تودیع نمایند.

ج ـ نظریه شماره ۲۶۸/۷ مورخ ۱۸/۰۱/۱۳۷۱:

با توجه به مفاد ماده ۹۴۸ قانون مدنی که در صورت امتناع ورثه از ادای قیمت ابنیه و اشجار به زن از عین غیرمنقول حق خود را استیفا خواهد نمود به درخواست محکوم‌له دایره اجرا می‌بایست بدواً با تعیین مهلت مناسب در مورد پرداخت بهای اعیانی به ورثه اخطار کند در صورت عدم پرداخت بها از ناحیه ورثه در مهلت تعیین شده، دایره اجرا می‌تواند نسبت به فروش عین سهم‌الارث زن اقدام و در مورد اموال منقول از جمله امتیاز تلفن وفق مقررات قانونی عمل نماید و نیز ممکن است معادل سهم‌الارث وی از خود اعیان به او منتقل شود.

د ـ نظریه شماره ۷۳۸۵/۷ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۰ :

از مفاد استعلام چنین استنباط می‌گردد که خریدار با سایر وراث فروشنده متوفی اختلافی ندارد و فقط بحث بر سر ثمنیه اعیانی سهم زوجه دوم متوفی است و چون حسب مدلول استعلام مالک ثمنیه اعیانی متعهد به فروش ثمنیه خود نشده است لذا قانوناٌ نمی‌توان مشارالهیا را ملزم به فروش یا دریافت بهای آن نمود بنا به مراتب طرح دعوای خریدار علیه زوجه مسموع و قابل پذیرش نیست و اصولاٌ قرار رد دعوی خریدار باید صادر شود.

3. ماده واحده «قانون اسلاح موادی از قانون مدنی» مصوب ۰۶/۱۱/۱۳۸۷ مجلس شورای اسلامی، که طبق نامه شماره ۷۰۷۲۶ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۸۷ رئیس مجلس شورای اسلامی «… به لحاظ انقضای مهلت‌های مقرر، موضوع اصل نود و چهارم (۹۴) و نود و چنجم (۹۵) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و عدم وصول پاسخ شورای محترم نگهبان …» به رئیس جمهور ابلاغ گردیده در روزنامه رسمی شماره ۱۸۶۵۱ مورخ ۲۱/۱۲/۱۳۸۷ منتشر شده است.

 

ماده۹۴۹- در صورت نبودن هیچ وارث دیگر به غیر از زوج یا زوجه شوهر تمام ترکه زن متوفات خود را می برد لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 خواهد بود. *

 1*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۲۸۹/۷ مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۶۱:

در مواردی که وارث متوفی منحصر به زوجه او باشد و مورث کل ماترک را به نفع او وصیت نموده باشد زوجه بیش از سهم‌الارث خود به علاوه ثلث ماترک نمی‌تواند ببرد.

ب ـ نظریه شماره ۲۰۵/۱۱۱/۵۱ مورخ ۰۵/۰۷/۱۳۵۱:

در صورتی که طبق سند رسمی زن و شوهری با یکدیگر قرار بگذارند که هریک زودتر از دیگری فوت کند همه ماترک او اعم از منقول و غیرمنقول به طرف دیگر که در قید حیات است متعلق گردد، بر طبق مادتین ۸۳۷ و ۸۴۳ قانون مدنی وصیت زیاده بر ثلث ترکه بدون اجازه ورثه نافذ نیست ولی چنانچه وارثی نباشد به موجب ماده ۹۴۹ قانون مدنی زوجه فقط نصیب خود را می‌برد و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث است. به هر حال زوجه علاوه بر نصیب خود، ثلث ترکه را در هر دو صورت خواهد برد.

 

ماده۹۵۰- مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه و نظایر آن نوعا” زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحو آن و قیمتی مقابل آن است مع ذالک تشخیص این معنی با عرف می باشد.

ماده۹۵۱- تعدی ، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری.

ماده۹۵۲- تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است .

ماده۹۵۳- تفصیر اعم است از تفریط و تعدی.

ماده۹۵۴- کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است .

ماده۹۵۵- مقررات این قانون در مورد کلیه اموری که قبل از این قانون واقع شده ، معتبر است .
 
 جلد دوم – در اشخاص
 کتاب اول – در کلیات
 
ماده۹۵۶- اهلیت برای دارا بودن حقوق با، زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام میشود.

 

ماده۹۵۷- حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود.*

*نظریه شماره  7636/7 مورخ  23/10/1378 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

خواهان دعوی  حقوقی باید اهلیت قانونی داشته باشد و طبق ماده ۹۵۸ قانون مدنی اعمال حق توسط صاحب حق منوط به اهلیت قانونی اوست  اضافه به ماده ۲۱۱ قانون برای اهلیت  قانونی بلوغ و عقل و رشد لازم است و ملاک تشخیص رشد برای محاکمه در قانون راجع به رشد متعاملین ذکر شده است و در امور جزایی هرگاه مستلزم و امور مالی باشد طبق ماده ۲۲۷قانون مجازات اسلامی رشد  شرط  است ولی  اگر مستلزم عمر مالی نباشد برابر مستفاد از همان ماده  فقط بلوغ و عقل شرط اقامه دعوی است.

ماده۹۵۸- هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمیتواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.

ماده۹۵۹- هیچکس میتواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.

ماده۹۶۰- هیچکس نمیتواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریت خود صرفنظر نماید.

ماده۹۶۱- جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود:
 1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتا” منحصر به اتباع ایران نموده و یا آن را صراحتا” از اتباع خارجه سلب کرده است .
 2- در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده.
 3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفا” از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.*

*۲ . نظریه شماره ۴۳۳/۷ مورخ  28/1/1361  اداره کل قوه حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه: اصل هشتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را به امتیاز تشکیل شرکت ها و موسسات است خرید محل کسب اتباع بیگانه مغایرتی با اصل مذکور ندارد  و با توجه به ماده ۹۶۱ قانون مدنی نیز محل کسب و پیشه از جمله حقوقی نیست که از اتباع خارجی سلب  شده یا صرفاً نقطه نظر جامعه ایران ایجاد شده باشد لذا با رعایت آیین‌نامه منصوب شده ۵۳۲۷ و تصویب نامه مورخ ۱۳۲۸/۵/۱۰و تصویب نامه   مورخ ۱۳۳۸/۴/۲۱ و ۱۳۳۸/۶/۲۴واگذاری محل کسب به تبع بیگانه بلااشکال است.

ماده۹۶۲- تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود مع ذلک اگر یک نفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده و یا اهلیت ناقصی داشته است آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد. حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق خانوادگی و یا حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران میباشد شامل نخواهد بود.

ماده۹۶۳- اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.

ماده۹۶۴- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط به مادر مسلم باشد که در این صورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.*

۱*.نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۷۶۳۳/۷ مورخ ۱۶/۰۸/۱۳۸۰:

مقررات مواد ۹۶۳ و ۹۶۴ قانون مدنی راجع است به زوجینی که تبعه یک دولت نباشند و قانونگذار در این مواد با فرض این که زوجین دارای دو تابعیت جداگانه هستند با ترجیح قانون دولت متبوع پدر بر قانون دولت متبوع مادر، نسبت به تعیین قانون حاکم بر روابط مالی زوجین و همچنین روابط بین ابوین و اولاد تعیین تکلیف نموده است ولی در صورتی که زوجین هر دو دارای تابعیت یک کشور باشند در جهت اعمال این مقررات مشکلی وجود ندارد و بات وجه به ماده ۷ قانون مدنی اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت و حقوق ارثیه تابع دولت متبوع خود خواهند بود و اساساً اعمال این مقررات درخصوص اتباع خارجی مقیم در خاک ایران منوط به داشتن حاکمیت سیاسی در یک کشوری نشده است قابل ذکر است که با توجه به بند «۱» ماده ۱۲ کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان (مصوب سال ۱۹۵۱ میلادی) که دولت جمهوری اسلامی ایران نیز به آن ملحق گردیده است، احوال شخصیه پناهنده تابع قانون اقامتگاه یعنی قانون کشوری است که پناهنده در آن اقامت دارد می‌باشد.

ب ـ نظریه شماره ۵۰۴۴/۷ مورخ ۰۹/۰۸/۱۳۷۸:

در مواردی که حاکمیت قانون خارجی حسب مواد ۹۶۴ تا ۹۶۸ قانون مدنی بری رفع اختلاف متداعیین ضروری است چه بدان استناد شود، چه نشود، دادگاه مکلف به ملاحظه و رعایت و اعمال قانون خارجی در حدود موارد پیش‌بینی شده در قوانین ایران می‌باشد.

ماده۹۶۵- ولایت قانونی و نصب قیم بر طبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.*

۲*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۲۷۷/۷ مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۸۰:

طفلی که از پدر و مادر غیرایرانی در خارج از ایران متولد شده، تبعه ایران محسوب نمی‌شود، بنابراین متقاضی فرزندخواندگی باید به کشور متبوع طفل رفته و طبق مقررات آن اقدام کند.

ب ـ نظریه شماره ۷۵۴۵/۷ مورخ ۱۳/۱۱/۱۳۷۶:

پیرامون روابط متقابل با کشور عراق در مسائل مربوط به ارث، طبق نظر ریاست محترم قوه قضائیه علاوه بر رعایت اصل عمل متقابل در زمینه ارث، تسری آن به سایر امور مربوط به احوال شخصیه نیز اشکالی ندارد.

ج ـ نظریات شماره ۵۰۹۱/۷ مورخ ۰۶/۰۸/۱۳۷۵ و شماره ۲۸۳۱/۷ مورخ ۱۷/۰۶/۱۳۷۸:

با عنایت به ماده ۷ قانون مدنی اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود در حدود معاهدات تابع قوانین و مقررات دولت متبوع خود هستند و با در نظر گرفتن ماده ۹۶۵ قانون مدنی که نمی‌توان قوانین و مقررات مربوط به حضانت فرزندان، نصب قیم و امین منضم به ولی قهری ایران را در مورد اتباع بیگانه اعمال نمود در صورتی که این مهاجرین تابع مقررات مربوط به قانون کنوانسیون مربوط به وضح پناهندگان و پروتکل آن مصوب سال ۱۳۵۵ بوده و از مصادیق پناهنده باشند طبق ماده ۱۲ ین کنوانسیون احوال شخصیه پناهنده تابع قانون محل اقامت وی است و چنانچه فاقد محل اقامت باشند تابع مقررات محل سکونت او خواهد بود.

 

ماده۹۶۶- تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع می باشند مع ذلک حمل و نقل شدن شئ منقول از مملکتی به مملکت دیگر نمیتواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شئ نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی وارد آورد.

ماده۹۶۷- ترکه منقول یا غیر منقول اتباع خارجه که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوطه به تعیین وراث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است به موجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۲۳۰/۷ مورخ ۲۲/۱۲/۱۳۸۰:

اولاً ـ صدور گواهی حصر وراثت برای اتباع خارجه که در ایران فوت نموده‌اند با رعایت قوانین دولت متبوع آنان توسط دادگاه محل اقامت متوفی با توجه به مواد ۷ و ۹۶۷ و ۹۷۴ قانون مدنی و ماده ۲ قانون انحصار وراثت بلامانع است.

ثانیاً ـ تاکنون بین دولتین ایران و عراق معاهده‌ای درخصوص ماده ۷ قانون مدنی منعقد نگردیده است.

ب ـ نظریه شماره ۶۴۶۶/۷ مورخ ۱۹/۰۷/۱۳۷۱:

نظر به این که کشور ایران در سال ۱۳۵۵ قانون اجرای قانون کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل آن را تصویب نموده و طبق ماده ۱۲ این قانون، پناهنده از نظر احوال شخصیه تابع قانون کشوری است که در آنجا اقامت دارد بنابراین نیازی به مکاتبه و استعلام از وزارت خارجه نبوده و آن دادگاه باید در مورد تعیین وراث متوفی و مقدار سهم‌الارث آنها، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران را اجرا نماید.

ماده۹۶۸- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده*

۲*. در مجموعه قوانین موضوعه و مسائل مصوبه دوره نهم تقنینیه چاپ اداره مطبوعات و اطلاعات مجلس شورای ملی صفحه ۱۰۹ در متن ماده ۹۶۸ عبارت «اتباع خارجه بوده» آورده نشده است که با توجه به صورت مذاکرات مجلس دوره نهم تقنینیه صفحات ۱۶۴۸ و ۱۶۴۹ مشخص گردید که در لایحه دولت این عبارت نبوده و در شور دوم اضافه شده است. لذا با ملاک قرار دادن مجموعه قوانین سال ۱۳۱۳ روزنامه رسمی که مطابق صورت مذاکرات مجلس است عبارت مذکور در متن آورده شد.

 و آنرا صریحا” یا ضمنا” تابع قانون دیگری قرارداده باشند.

ماده۹۶۹- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند.

ماده۹۷۰- مامورین سیاسی یا قونسولی دول خارجه در ایران وقتی میتوانند به اجرای عقد نکاح مبادرت نمایند که طرفین عقد هر دو تبعه دولت متبوع آنها بوده و قوانین دولت مزبور نیز این اجازه را به آنها داده باشد در هر حال نکاح باید در دفاتر سجل احوال ثبت شود.*

۳*. نظریه شماره ۲۶۱۷/۷ مورخ ۱۷/۰۴/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

ازدواج دو تبعه خارجی در ایران در صورتی که هر دو تبعه یک کشور بوده و ازدواج در سفارتخانه یا کنسولگری کشور متبوع زوجین صورت گرفته و مغایرتی با مفاد قراردادهایی که دولت ایران با دول خارجی دارد نداشته باشد ثبت ازدواج در دفاتر ازدواج و طلاق و ثبت احوال منعی ندارد (مواد ۹۷۰ و ۹۷۴ قانون مدنی).

ماده۹۷۱- دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه میشود مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.

ماده۹۷۲- احکام صادره از محاکم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازم الاجراء تنظیم شده در خارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر به اجرای آنها صادر شده باشد.*

۱*. به ماده ۱۶۹ به بعد قانون اجراء احکام مدنی مصوب ۰۱/۰۸/۱۳۵۶ مراجعه شود.

 

ماده۹۷۳- اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.

ماده۹۷۴- مقررات ماده 7 و مواد 962 تا 974 این قانون تا حدی به موقع اجرا گذارده میشود که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.

ماده۹۷۵- محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا” مجاز باشد.*

۲*. نظریه شماره ۲۳۸۴/۷ مورخ ۲۱/۰۶/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در هر دو ماده ۱۰ و ۹۷۵ قانون مدنی، اشاره شده است که قراردادهای تنظیمی نباید برخلاف صریح قوانین یا اخلاق حسنه و نظم عمومی باشد. بنابراین قراردادهای مربوط به دریافت اعتبار و تسهیلات بانکی تنظیمی فی‌مابین بانک‌های ایران و بانک‌های خارجی نیز از این قاعده مستثنی نبوده و بانکها باید به هنگام تنظیم قرارداد خاصه در مواردی که در قرارداد ذکر می‌شود که در صورت بروز اختلاف و مراجعه به دادگاه، حل اختلاف براساس قوانین یک کشور ثالث انجام خواهد شد. باید توجه داشت که قوانین کشور ثالث،‌در مانحن فیه مخالف قوانین کشور ایران (اخلاق حسنه و نظم عمومی) نباشد.
 
 کتاب دوم – در تابعیت*

۳*. از کتاب دوم تا کتاب ششم در تاریخ ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ تصویب شده است 

ماده۹۷۶- اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب میشوند :
 1- کلیه ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تبعیت خارجی آنها مسلم باشد. تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.
 2- کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.
 3- کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیر معلوم باشند.
 4- کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند.

 5- کسانی که در ایران از پدری که تبعه خارجه است *

۱*. قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی مصوب ۰۲/۰۷/۱۳۸۵:

ماده واحده ـ فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی که در ایران متولد شده یا حداکثر تا یک سال پس از تصویب این قانون در ایران متولد می‌شوند، می‌توانند بعد از رسیدن به سن هجده سال تمام تقاضای تابعیت ایرانی نمانید. این افراد در صورت نداشتن سوء پیشینه کیفری یا امنیتی و اعلام رد تابعیت غیرایرانی به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند.

وزارت کشور نسبت به احراز ولادت طفل در ایران و صدور پروانه ازدواج موضوع ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی اقدام می‌نماید و نیروی انتظامی نیز با اعلام وزارت کشور پروانه اقامت برای پدرخارجی مذکور در این ماده صادر می‌کند. فرزندان موضوع این ماده قبل از تحصیل تابعیت نیز مجاز به اقامت در ایران می‌باشند.

تبصره ۱ – چنانچه سن مشمولین این ماده در زمان تصویب بیش از هجده سال تمام باشد باید حداکثر ظرف یک سال اقدام به تقاضای تابعیت ایرانی نمایند.

تبصره ۲ – از تاریخ تصویب این قانون کسانی که در اثر ازدواج زن ایرانی و مرد خارجی در ایران متولد شوند و ازدواج والدین آنان از ابتدا با رعایت ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی به ثبت رسیده باشد، پس از رسیدن به سن هجده سال تمام و حداکثر ظرف مدت یک سال، بدون رعایت شرط سکونت مندرج در ماده (۹۷۹) قانون مدنی به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند.

به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هیجده سال تمام لااقل یک سال دیگر در ایران اقامت کرده باشند والا قبول شدن آنها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی خواهد بود که مطابق قانون برای تحصیل تابعیت ایران مقرر است .

 6- هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.*

۲*. «آیین‌نامه ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی آواره «دارنده کارت هویت ویژه اتباع خارجی» شماره ۲۵۲۰/ت/۲۶۷۱۵ ک مورخ ۲۴/۰۱/۱۳۸۲ و اصلاحیه ۲۴۲۶۱/ت/۲۹۱۲۸ مورخ ۲۰/۰۵/۱۳۸۲ منتشره در روزنامه رسمی شماره‌های ۱۶۹۳۶ مورخ ۰۲/۰۲/۱۳۸۲ و ۱۶۹۶۰ مورخ ۰۳/۰۳/۱۳۸۲ و ۱۷۰۳۵ مورخ ۰۱/۰۶/۱۳۸۲٫

ماده ۱ – به وزارت کشور (اداره کل امور اتباع و مهاجرین خارجی) اجازه داده می‌شود در صورت تقاضای ثبت ازدواج از سوی مرد تبعه ایران با زن تبعه خارجی دارای کارت هویت ویژه اتباع خارجی با رعایت مقررات این آیین‌نامه مجوز ثبت ازدواج را صادر نماید.

ماده ۲- برای تشکیل پرونده متقاضیان باید مدارک زیر را تهیه و تسلیم نمایند:

۱- درخواست مرد و زن مبنی بر تقاضای صدور مجوز ثبت ازدواج، طبق نمونه وزارت کشور

۲- ارائه اصل و رونوشت شناسنامه مرد و کارت هویت معتبر زن

۳- گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع زن مبنی بر تصدیق هویت وی

تبصره – در صورتی که تهیه گواهینامه مذکور برای متقاضی امکان‌پذیر نباشد وزارت کشور می‌تواند بدون دریافت مدرک فوق اقدام به تشکیل پرونده نماید.

ماده ۳- وزارت کشور درخصوص هویت و صلاحیت زن خارجی مراتب را از وزارت اطلاعات ـ امور بیگانگان ـ استعلام و مجوز ثبت ازدواج را صادر خواهد نمود.

تبصره ۱ – مراجع مذکور می‌توانند اختیارات خود را به ادارات تابعه در استانها واگذار نمایند.

تبصره ۲- مراجع ذی‌ربط در صورت صدور مجوز ثبت ازدواج، واقعه را ثبت خواهند نمود و وفق ماده ۹۷۶ قانون مدنی، جهت زوجه شناسنامه صادر خواهد شد.

این تصویب‌نامه در تاریخ ۲۱/۰۱/۱۳۸۲ به تایید مقام محترم ریاست جمهوری رسیده است.

 7- هر تبعه خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۴۳/۷ مورخ ۱۰/۰۳/۱۳۸۰:

به موجب بند «۴» قانون مدنی، کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند، تبعه ایران محسوب می‌شوند در حالی که اگر تولد یکی از والدین خارجی شخص در ایران، موجب اعطاء تابعیت ایرانی به وی باشد، ایرانی بودن مادر به طریق اولی باید چنین حقی را برای فرزندش که در ایران متولد شده ایجاد نماید ولو این که مادر در خارج متولد شده باشد زیرا مادر ایرانی اگرچه در خارج متولد شده اما رابطه حقوقی و سیاسی خود را با کشور متبوع خویش حفظ نموده و در نتیجه عدم تصریح تابعیت ایرانی چنین اشخاصی در ماده ۹۷۶ قانون مدنی را نمی‌توان دلیلی بر محرومیت آنان از تابعیت ایرانی تلقی نمود بلکه با توجه به اصل ۴۱ قانون اساسی موخر بر ماده ۹۷۶ قانون مدنی است و با عنایت به این که قانون اساسی در راس سلسله مراتب مقررات حقوقی قرار دارد، سایر مقررات در پرتو این اصل باید به گونه‌ای تفسیر شود که محرمیت اشخاص مذکور در استعلام را از تابعیت ایرانی به دنبال نداشته باشد.

ب ـ نظریه شماره ۵۰۸۲/۷ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۶۱:

طبق بند «۶» ماده ۹۷۶ قانون مدنی هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند تبعه ایران محسوب می‌شود بنابراین احراز وقوع ازدواج صحیح شرعی بین زن خارجی و مرد ایرانی کافی از برای تبعه ایران شناختن زوجه است و این امر ممکن است از درج نام والدین در شناسنامه فرزند یا از تنظیم اقرارنامه رسمی فی‌مابین زن و مرد یا حکم دادگاه ذی‌صلاح یا نظائر آنها حاصل شود و نیازی به مدرک یا مدارک به خصوصی ندارد.

ج ـ نظریه شماره ۶۱۳۹/۷ مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۵۹:

اولاً هرگاه کسی ساکن ایران باشد طبق قسمت ۱ ماده ۹۷۶ قانون مدنی ایران، ایرانی محسوب می‌شود و نیازی به اثبات تابعیت خود ندارد.

ثانیاً در مورد سوال، دادسرا باید به استناد ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی یک نفر را به سمت امین موقت جهت تصدی امور وی به دادگاه معرفی نماید و پس از نصب امین، مشارالیه می‌تواند با در دست داشتن برگ نصب امین موقت و اجازه دادستان مبنی بر صدور شناسنامه و گواهی پزشکی قانونی درخصوص تعیین سن واقعی به اداره ثبت احوال مراجعه نماید و اداره مذکور مکلف است وفق تبصره ماده ۴۵ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵ اقدام نماید.

د ـ نظریه شماره ۲۲۸۹/۷ مورخ ۲۹/۰۴/۱۳۵۹:

حکم بند «۶» ماده ۹۷۶ قانون مدنی عام است و شامل بانوان خارجی که شوهر ایرانی، خواه از پرسنل نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و خواه از غیر آنها اختیار کنند، می‌باشد مقررات تبصره ماده ۳۳۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش هم ناقض حکم بند «۶» ماده ۹۷۶ مذکور نبوده و ضمانت اجرا تخلف از آن در خود آن تبصره تعیین و بیان شده است. تخلف از ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی نیز بر بر فرض که با مورد سوال منطبق باشد، تخلف اداریست و موجب بطلان نکاح نیست. بدین ترتیب بانوان خارجی که وضع آنها منطبق با بند «۶» ماده ۹۷۶ قانون مدنی است بر طبق ماده ۹۸۲ آن قانون از کلیه حقوقی که بری ایرانیان مقرر است به جز موارد استثناء شده در آن ماده بهره‌مند خواهد شد.

هـ ـ نظریه شماره ۲۷/۷ مورخ ۱۷/۰۱/۱۳۶۰:

مستنبط از بند «۶» ماده ۹۷۶ قانون مدنی این است که زن ایرانی که همسر ایرانی داشته باشد مادام که شوهرش در تابعیت ایران باقی است، نمی‌تواند راساً و مستقلاً درخواست خروج از تابعیت ایران را بنماید، اما اگر شوهر از تابعیت ایران خارج شده باشد زن می‌تواند بر طبق ماده ۹۸۸ آن قانون درخواست خروج از تابعیت ایران را بنماید و این درخواست باید مورد قبول هیات وزیران واقع شود.

و ـ نظریه مورخ ۱۳/۰۲/۱۳۴۶:

چون شخص مورد بحث پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام مدت ۹ ماه در ایران بوده و پس از ترک کشور ایران برای مدت سه ماه مجدداً به ایران مراجعت کرده و تقاضای تابعیت نموده است و قصد ترک تابعیت او هم احراز نشده اقامت موقت وی در خارج خللی به شمول مورد با شق ۵ ماده ۹۷۶ قانون مدنی نمی‌رسد و قبول تقاضای او بلامانع است.

ز ـ نظریه شماره ۳۶۵۹/۷ مورخ ۰۲/۰۷/۱۳۸۱:

همسر ایرانی تبعه خارجی و فرزندان وی که در ایران متولد شده‌اند با رعایت مقررات بند «۵» ماده ۹۷۶ قانون مدنی اساساً تبعه ایران محسوب شده و طبیعی است که همانند سایر ایرانیان حق مراجعه به کلیه دادگاهها و ادارات دولتی من جمله اداره ثبت احوال را برای اخذ شناسنامه فرزندان خود دارد.

 تبصره- اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و قنسولی خارجه مشمول فقره۴ و 5 نخواهند بود.

ماده۹۷۷- (اصلاحی ۲۷/۱۱/۱۳۴۸ ) _*

۱*. ماده ۹۷۷ مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ ـ اشخاص مذکور در فقره ۴ و ۵ حق دارند پس از رسیدن به سن هجده سال تمام تا یک سال تابعیت پدر خود را قبول کنند مشروط بر این که در ظرف مدت فوق اظهاریه کتبی تقدیم وزارت خارجه نمایند و تصدیق دولت متبوع پدرشان دائر به این که آنها را تبعه خود خواهند شناخت ضمیمه اظهاریه باشد.

 الف) – هر گاه اشخاص مذکور در بند 4 ماده 976 پس از رسیدن به سن 18 سال تمام بخواهند تابعیت پدر خود را قبول کنند باید ظرف یک سال درخواست کتبی به ضمیمه تصدیق دولت متبوع پدرشان دایر به این که آنها را تبعه خود خواهد شناخت به وزارت امور خارجه تسلیم نمایند.
 ب) – هرگاه اشخاص مذکور در بند 5 ماده 976 پس از رسیدن به سن 18 سال تمام بخواهند به تابعیت پدر خود باقی بمانند باید ظرف یک سال درخواست کتبی به ضمیمه تصدیق دولت متبوع پدرشان دایر به این که آنها را تبعه خود خواهد شناخت به وزارت امور خارجه تسلیم نمایند.

ماده۹۷۸- نسبت به اطفالی که در ایران از اتباع دولی متولد شده‌اند که در مملکت متبوع آنها اطفال متولد از اتباع ایرانی را به موجب مقررات تبعه خود محسوب داشته و رجوع آنها را به تبعیت ایران منوط به اجازه می کنند معامله متقابله خواهد شد.

ماده۹۷۹- اشخاصی که دارای شرایط ذیل باشند میتوانند تابعیت ایران را تحصیل کنند:
 1- به سن هجده سال تمام رسیده باشند.
 2- پنج سال اعم از متوالی یا متناوب در ایران ساکن بوده باشند.*

۲*. رجوع شود به تبصره ۲ ماده واحده قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی مصوب ۰۲/۰۷/۱۳۸۵ مندرج در زیرنویس بند ۵ ماده ۹۷۶ همین قانون.

 3- فراری از خدمت نظامی نباشند.
 4- در هیچ مملکتی به جنحه مهم یا جنایت غیر سیاسی محکوم نشده باشند.
 در مورد فقره دوم این ماده مدت اقامت در خارجه برای خدمت دولت ایران در حکم اقامت در خاک ایران است .

ماده۹۸۰- (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )*

۳*. ماده ۹۸۰ مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ – کسانی که به امور عام‌المنفعه ایران خدمت یا مساعدت شایانی کرده باشند و همچنین اشخاصی که دارای عیال ایرانی و از او اولاد دارند و یا دارای مقامات عالی علمی و متخصص در امور عام‌المنفعه هستند و تقاضای ورود به تابعیت دولت شاهنشاهی را می‌نمایند در صورتی که دولت ورود آنها را به تابعیت دولت شاهنشاهی صلاح بداند بدون رعایت شرط اقامت ممکن است با تصویب هیات وزرا به تبعیت ایران قبول شوند.

کسانی که به امور عام المنفعه ایران خدمت یا مساعدت شایانی کرده باشند و همچنین اشخاصی که دارای عیال ایرانی *

۱*. از نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه مندرج در شماره ۸۰ صفحه ۱۱ هفته دادگستری: مراد از ایرانی کسی است که تابعیت اصلی او ایرانی باشد.

هستند  و از او اولاد دارند و یا دارای مقامات عالی علمی و متخصص در امور عام‌المنفعه می باشند و تقاضای ورود به تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران را مینمایند در صورتیکه دولت ورود آنها را به تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران صلاح بداند بدون رعایت شرط اقامت ممکن است با تصویب هیئت وزیران به تبعیت ایران قبول شوند.
‌‌‌‌‌‌
‌ماده۹۸۱-  به موجب قانون اصلاحی ۱۴/۸/ ۱۳۷۰ حذف شده است .*

.۲*ماده ۹۸۱ مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ – اگر در ظرف مدت پنج سال از تاریخ صدور سند تابعیت معلوم شود شخصی که به تبعیت ایران قبول شده فراری از خدمت نظام بوده و همچنین هرگاه قبل از انقضاء مدنی که مطابق قوانین ایران نسبت به جرم یا مجازات مرور زمان حاصل می‌شود معلوم گردد شخصی که به تبعیت قبول شده محکوم به جنحه مهم یا جنایت عمومی است هیات وزراء حکم خروج او را از تابعیت ایران صادر خواهد کرد.

تبصره ـ اتباع خارجه که به تابعیت ایران قبول می‌شوند در صورتی که در ممالک خارجه متوقف باشند و مرتکب عملیات ذیل شوند علاوه بر اجرای مجازات‌هایمقرره با اجازه هیات وزرا تابعیت ایران از آنها سلب خواهد شد.

الف ـ کسانی که مرتکب عملیاتی بر ضد امنیت داخلی و خارجی مملکت ایران شوند و مخالف و ضدیت با اساس حکومت ملی و آزادی بنمایند.

ب ـ کسانی که خدمت نظام وظیفه را به طوری که قانون ایران مقرر می‌دارد ایفاء ننمایند.
‌‌‌‌‌‌
ماده۹۸۲- اشخاصی که تحصیل تابعیت ایرانی نموده یا بنمایند از کلیه حقوقی که برای ایرانیان مقرر است بهره مند میشوند لیکن نمیتوانند به مقامات ذیل نائل گردند:

 1- ریاست جمهوری و معاونین او.
 2- عضویت در شورای نگهبان و ریاست قوه قضائیه
 3- وزارت و کفالت وزارت و استانداری و فرمانداری
 4- عضویت در مجلس شورای اسلامی.
 5- عضویت شوراهای استان و شهرستان و شهر
 6- استخدام در وزارت امور خارجه و نیز احراز هر گونه پست و یا ماموریت سیاسی.
 7- قضاوت .*

۳*. قانون استفساریه ماده ۹۸۲ قانون مدنی مصوب ۲۷/۰۷/۱۳۷۲ :

ماده واحده ـ با توجه به عبارت صدر ماده ۹۸۲ قانون مدنی افرادی که پس از تصویب قانون تحصیل تابعیت ایرانی می‌نمایندنمی‌توانند به مقام قضاوت نائل گردند ولی این محدودیت شامل افرادی که قبل از تصویب قانون تحصیل تابعیت نموده و به امر قضاوت اشتغال داشته‌اندنمی‌گردد.

 8- عالی ترین رده فرماندهی در ارتش و سپاه و نیروی انتظامی.

 9- تصدی پست های مهم اطلاعاتی و امنیتی.*

۱*. ماده ۹۸۲ مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ – اشخاصی که تحصیل تابعیت ایرانی نموده یا بنمایند از کلیه حقوقی که برای ایرانیان مقرر است به استثناء حق رسیدن به مقام وزارت و کفالت وزارت و یا هرگونه ماموریت سیاسی خارجه بهره‌مندمی‌شوند لیکن نمی‌توانند به مقامات ذیل نائل گردند مگر پس از ده سال از تاریخ صدور سند تابعیت.

۱- عضویت مجالس مقننه

۲- عضویت انجمن‌های ایالتی و ولایتی و بلدی

۳- استخدام وزارت امور خارجه

ماده ۹۸۲  (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱ ) – اشخاصی که تحصیل تابعیت ایرانی نموده یا بنماید از کلیه حقوقی که برای ایرانیان مقرر است به استثناء حق رسیدن به مقام ریاست جمهوری و وزارت و کفالت وزارت و یا هرگونه ماموریت سیاسی خارجه بهره‌مندمی‌شوند لیکن نمی‌توانند به مقامات ذیل نائل گردند مگر پس از ده سال از تاریخ صدور سند تابعیت:

۱- عضویت در مجلس شورای اسلامی

۲- عضویت شوراهای استان و شهرستان و شهر

۳- استخدام وزارت امور خارجه.

ماده۹۸۳- درخواست تابعیت باید مستقیما” یا به توسط حکام یا ولات به وزارت امور خارجه تسلیم شده و دارای منضمات ذیل باشد :
 1- سواد مصدق اسناد هویت تقاضا کننده و عیال و اولاد او.
 2- تصدیق نامه نظمیه دایر به تعیین مدت اقامت تقاضا کننده در ایران و نداشتن سوء سابقه و داشتن مکنت کافی یا شغل معین برای تامین معاش وزارت امور خارجه در صورت لزوم اطلاعات راجعه به شخص تقاضا کننده را تکمیل و آنرا به هیئت وزراء ارسال خواهد نمود تا هیئت مزبور در قبول یا رد آن تصمیم مقتضی اتخاذ کند در صورت قبول شدن تقاضا سند تابعیت به درخواست کننده تسلیم خواهد شد.

ماده۹۸۴- زن و اولاد صغیر کسی که بر طبق این قانون تحصیل تابعیت ایران مینمایند تبعه دولت ایران شناخته میشوند ولی زن در ظرف یک سال از تاریخ صدور سند تابعیت شوهر و اولاد صغیر در ظرف یک سال از تاریخ رسیدن به سن هجده سال تمام میتوانند اظهاریه کتبی به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملکت سابق شوهر و یا پدر را قبول کند لیکن به اظهاریه اولاد اعم از ذکور و اناث باید تصدیق مذکور در ماده 977 ضمیمه شود.*

.۲*نظریه شماره ۱۸۹۸/۷ مورخ ۱۷/۱۰/۱۳۵۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با رجوع متقاضی به تابعیت اصلی ایرانی خود و قبول این تقاضا برحسب ملاک ماده ۹۸۴ قانون مدنی و قیاس اولویت، اولاد صغیر تبعاً به تابعیت ایران درخواهند آمد، زیرا ماهیت رجوع به تابعیت اصلی همان تحصیل تابعیت جدید با امتیازات بیشتر است و در موردی که مطابق ماده مذکور، در تحصیل تابعیت ابتدایی ایران اولاد صغیر به تابعیت ایران درآیند در مورد رجوع به تابعیت اصلی ایرانی اولاد صغیر به طریق اولی باید به تابعیت ایران درآیند.

 

ماده۹۸۵- تحصیل تابعیت ایرانی پدر به هیچ وجه درباره اولاد او که در تاریخ تقاضانامه به سن هجده سال تمام رسیده‌اند موثر نمی باشد.

ماده۹۸۶- زن غیر ایرانی که در نتیجه ازدواج ایرانی می شود میتواند بعد از طلاق یا فوت شوهر ایرانی به تابعیت اول خود رجوع نماید مشروط بر اینکه وزارت امور خارجه را کتبا” مطلع کند ولی هر زن شوهر مرده که از شوهر سابق خود اولاد دارد نمیتواند مادام که اولاد او به سن هیجده سال تمام نرسیده از این حق استفاده کند و در هر حال زنی که مطابق این ماده تبعه خارجه میشود حق داشتن اموال غیر منقوله نخواهد داشت مگر درحدودی که این حق به اتباع خارجه داده شده باشد و هر گاه دارای اموال غیر منقول بیش از آنچه که برای اتباع خارجه داشتن آن جایز است بوده یا بعدا به ارث اموال غیر منقولی بیش از آن حد به او برسد باید در ظرف یکسال از تاریخ خروج از تابعیت ایران یا دارا شدن ملک در مورد ارث مقدار مازاد را به نحوی از انحاء به اتباع ایران منتقل کند والا اموال مزبور با نظارت مدعی العموم محل به فروش رسیده و پس از وضع مخارج فروش قیمت به آنها دا ده خواهد شد.*

*۱٫ نظریه شماره ۴۸۶۵/۷ مورخ ۱۱/۰۷/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

مواد ۹۸۶ به بعد قانون منی صرفاً ناظر به مالکیت اموال غیرمنقول است و شامل سرقفلی و حق کسب و پیشه که ناشی از روابط استیجاری است نمی‌شود.

ماده۹۸۷-(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )_*

۲*. ماده ۹۸۷ مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ ـ زن ایرانی که با تبعه خارجه مزاوجت می‌نماید به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر این که مطابق قانون مملکت زوج تابعیت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود ولی در هر صورت بعد از وفات شوهر و یا تفریق به صرف تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه به انضمام ورقه تصدیق فوت شوهر و یا سند تفریق تابعیت اصلی زن با جمیع حقوق و امتیازات راجعه به آن مجدداً به او تعلق خواهند گرفت.

تبصره ۱ – هرگاه قانون تابعیت مملکت زوج زن را بین تابعیت اصلی و تابعیت زوج مخیر بگذارد در این مورد زن ایرانی که بخواهد تابعیت مملکت زوج را دارا شود و علل موجهی هم برای تقاضای خود در دست داشته باشد به شرط تقدیم تقاضانامه کتبی به وزارت امور خارجه ممکن است با تقاضای او موافقت گردد.

تبصره ۲- زنهای ایرانی که براثر ازدواج تابعیت خارجی را تحصیل می‌کنند حق داشتن اموال غیرمنقول جز آنچه که در موقع ازدواج دارا بوده‌اند ندارن این حق هم به وراث خارجی آنها منتقل نمی‌شود مندرجات ماده ۹۸۸ در قسمت خروج از ایران مشمول زنان ایران نخواهد بود.

ماده ۹۸۷ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ زن ایرانی که با تبعه خارجه مزاوجت می‌نماید به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر این که مطابق قانون مملکت زوج تابعیت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود ولی در هر صورت بعد از وفات شوهر و یا تفریق به صرف تقدیم درخواست به وزارت امو رخارجه به انضمام ورقه تصدیق فوت شوهر و یا سند تفریق تابعیت اصلیه زن با جمیع حقوق و امتیازات راجعه به آن مجدداٌ به او تعلق خواهد گرفت.

تبصره ۱ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ هرگاه قانون تابعیت مملکت زوج زن را بین حفظ تابعیت اصلی و تابعیت زوج مخیر بگذارد در این مورد زن ایرانی که بخواهد تابعیت مملکت زوج را دارا شود و علل موجهی هم برای تقاضای خود در دست داشته باشد به شرط تقدیم تقاضانامه کتبی به وزارت امور خارجه ممکن است با تقاضای او موافقت گردد.

تبصره ۲ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ زنهای ایرانی که بر اثر ازدواج تابعیت خارجی را تحصیل می‌کنند حق داشتن اموال غیرمنقول را در صورتی که موجب سلطه اقتصادی خارجی گردد ندارند.

مقررات ماده ۹۸۸ و تبصره آن در قسمت خروج ایرانیانی که تابعیت خود را ترک نموده‌اند شامل زنان مزبوره نخواهد بود.

 زن ایرانی که با تبعه خارجه مزاوجت می نماید.

 به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج ، تابعیت شوهر بواسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود ولی در هر صورت بعد از وفات شوهر و یا تفریق به صرف تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه به انضمام ورقه تصدیق فوت شوهر و یا سند تفریق تابعیت اصلیه زن با جمیع حقوق و امتیازات راجعه به آن مجددا” به او تعلق خواهد گرفت.*

.۱*نظریه شماره ۴۳۴۰/۷ مورخ ۰۶/۰۷/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

زن ایرانی که همسر خارجی دارد چنانچه به تابعیت ایرانی باقی باشد ماترک او طبق قانون ایران بین ورثه‌اش تقسیم می‌شود. ولی اگر تابعیت شوهر را پذیرفته باشد مایملک او طبق قانون کشور متبوع شوهر خواهد بود.

 

 تبصره۱- هرگاه قانون تابعیت مملکت زوج زن را بین حفظ تابعیت اصلی و تابعیت زوج مخیر بگذارد در این مورد زن ایرانی که بخواهد تابعیت مملکت زوج را دارا شود و علل موجهی هم برای تقاضای خود در دست داشته باشد بشرط تقدیم تقاضانامه کتبی به وزارت امور خارجه ممکن است با تقاضای او موافقت گردد.
 تبصره۲- زنهای ایرانی که بر اثر ازدواج تابعیت خارجی را تحصیل میکنند حق داشتن اموال غیر منقول را در صورتی که موجب سلطه اقتصادی خارجی گردد ندارند. تشخیص این امر با کمیسیونی متشکل از نمایندگان وزارتخانه های امور خارجه و کشور و اطلاعات است .

 مقررات ماده 988 و تبصره آن در قسمت خروج ایرانیانی که تابعیت خود را ترک نموده اند شامل زنان مزبور نخواهد بود.*

۲*. . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۴۷۵/۷ مورخ ۲۲/۰۵/۱۳۸۱:

ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه بیگانه موکول به اجازه دولت است و زوج تبعه بیگانه درصورت عدم رعایت مقررات مذکور قابل تعقیب و مجازات می‌باشد و این به معنای عدم صحت نکاح نیست.

ب ـ نظریه شماره ۴۳۴۰/۷ مورخ ۰۶/۰۷/۱۳۷۳:

با توجه به مفاد و مندرجات مواد ۵ و ۶ و ۹۸۷ قانون مدنی و تبصره‌های ذیل آن، وراث بانوان ایرانی که همسران خارجی دارند در صورت بقا بر تابعیت ایران طبق قوانین ایران مایملک آنها فی‌مابین ورثه به ترتیبی که قوانین ایرنا پیش‌بینی کرده تقسیم می‌گردد و همان‌گونه که در باب دوم قانون مدنی ایران در ارث از ماده (۸۶۱) الی (۹۴۹) تعیین تکلیف شده است وراث قانونی بانوی ایرانی از ماترک او ارث خواهد برد و بالاخص مواد (۹۱۳، ۹۲۷ و ۹۳۸) و مبحث چهارم قانون مدنی ایران در میراث زوج و زوجه به طور وضوح تعیین تکلیف شده است ولی اگر زن تابعیت شوهر را پذیرفته باشد ارث تابع قوانین کشور متبوع زوج خواهد بود.

ماده۹۸۸- اتباع ایران نمیتوانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل:
 1- به سن 25 سال تمام رسیده باشند.
 2- هیات وزراء خروج از تابعیت آنان را اجازه دهد.
 3- قبلا” تعهد نمایند که در ظرف یک سال از تاریخ ترک تابعیت حقوق خود را بر اموال غیر منقول که در ایران دارا می باشند و یا ممکن است بالوراثه دارا شوند ولو قوانین ایران اجازه تملک آن را به اتباع خارجه بدهد به نحوی از انحاء به اتباع ایرانی منتقل کنند زوجه و اطفال کسی که بر طبق این ماده ترک تابعیت مینمایند اعم از اینکه اطفال مزبور صغیر یا کبیر باشند از تبعیت ایرانی خارج نمیگردند مگر اینکه اجازه هیات وزرا شامل آن ها هم باشد.
 4- خدمت تحت السلاح خود را انجام داده باشند.
 

تبصره الف – ( اصلاحی ۲۷/ ۱۱/ ۱۳۴۸ ) _*

*۱٫تبصره مصوب  27/11/ 1348:

کسی که بر طبق این ماده مبادرت به تقاضای ترک تابعیت ایران و قبول تابعیت خارجی نماید علاوه بر اجرای مقررات ای که ضمن فقره(۳) از این ماده در باره آن مقرر است باید در مدت یک سال از ایران خارج شوند چنانجه  در ظرف مدت مزبور خارج نشود مقامات  به ایران بیایند اجازه ورود هیات وزرا ان هم برای و مدت معین لازم است ۰تبصره اصلاحی مصوب ۱۳۳۷/۱۱/۱۱ چنین کسانی که برطبق این ماده مبادرت به تقاضای ترک تابعیت و چنانچه ظرف مدت یکسال خارج نشوند مقامات صالحه امر به اخراج و فروش اموالشان را صادر خواهندنمود و چنین افرادی هرگاه بخواهند به ایران بیایند  اجازه مخصوص وزارت امور خارجه را باید تحصیل نمایند.

 کسانی که بر طبق این ماده مبادرت بتقاضای ترک تابعیت ایران و قبول تابعیت خارجی مینمایند علاوه بر اجرای مقرراتی که ضمن بند (۳) از این ماده در باره آنان مقرر است باید ظرف مدت سه ماه از تاریخ صدور سند ترک تابعیت از ایران خارج شوند چنانچه ظرف مدت مزبور خارج نشوند مقامات صالحه امر به اخراج آنها و فروش اموالشان صادر خواهند نمود و تمدید مهلت مقرره فوق حداکثر تا یکسال موکول به موافقت وزارت امور خارجه میباشد.

تبصره ب – هیئت وزیران می تواند ضمن تصویب ترک تابعیت زن ایرانی بی شوهر ترک تابعیت فرزندان او را نیز که فاقد پدر و جد پدری هستند و کمتر از 18 سال تمام دارند و یا به جهات دیگری محجورند اجازه دهد. فرزندان زن مذکور نیز که به سن 25 سال تمام نرسیده باشند میتوانند به تابعیت از درخواست مادر تقاضای ترک تابعیت نمایند.*

*۲٫نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه :

نظریه شماره ۲۷/۷ مورخ  17/01/1360  :

زن  ایرانی که دارای همسر ایرانی  مادام که  همسرش درتابعیت ایران بماند  تا ابد ایران باقی است نمی‌تواند مستقلا وراسا درخواست خروج از تابعیت ایران را بنماید  اما اگر شوهر  از ایران خارج شد زن میتواند ۹۹۸قانون مدنی درخواست خروج از تابعیت ایران را بنماید واین درخواست باید مورد تایید هیات وزیران واقع  واقع شود.

ب_نظریه بدون شماره ۷/۲۷مورخ ۱۳۶۰/۱/۱۷  درخواست ترک تابعیت محجور از طرف قیم منع قانونی نداشته  بلکه با روح ماده ۷۹ قانون امور حسبی سازگاراست .

ج_رای اصراری شماره ۱۲۱ بار در ۱۳۴۷/۷/۲۴:  تا بعیت وصف  در عین حال رابطه حقوقی خاصی است که  با دولت به مفهوم جامعه سیاسی مرتبط سازد به جز عناصر و اوصاف و ایجاد کننده حالت یا تعبیر دیگر موقعیت حقوقی فرد در اجتماع  قرار می‌گیرد که به لحاظ ارتباط آن با نظم عمومی به طور کلی قابلت اسقاط و اعراض به اتکاء اقدام عمومی یک جانبه  شخصی یا قابلیت انتقال و یا شمول مرور زمان ندارد و در عین حال منشا  اثر از لحاظ ایجاد حقوق و تکالیف زمان خاص می‌گردند چون به موجب ماده (۹۸۸) قانون مدنی اتخاذ تصمیم در خصوص موافقت یا مخالفت یا درخواست تابعیت ایران به فرض وجود شرایط قانونی دیگر نیز جزء تکالیف اختصاصی هیئت وزیران شناخته شده و ذاتا دارای جنبه  حاکمیتی می باشد ورود دادگاه به ماهیت دعوی فاقد مجوز قانونی بوده است.

ماده۹۸۹- هر تبعه ایرانی که بدون رعایت مقررات قانونی بعد از تاریخ 1280 شمسی تابعیت خارجی تحصیل کرده باشد تبعیت خارجی او کان لم یکن بوده و تبعه ایران شناخته می شود ولی در عین حال کلیه اموال غیر منقوله او با نظارت مدعی العموم محل به فروش رسیده و پس از وضع مخارج فروش قیمت آن به او داده خواهد شد و به علاوه از اشتغال به وزارت و معاونت وزارت و عضویت مجالس مقننه و انجمن های ایالتی و ولایتی و بلدی و هر گونه مشاغل دولتی محروم خواهد بود.
 تبصره – .( الحاقی موجب قانون ۱۱/۱۱/۱۳۳۷) هیات وزیران میتواند بنا به مصالحی به پیشنهاد وزارت امور خارجه تابعیت خارجی مشمولین این ماده را به رسمیت بشناسد. به این گونه اشخاص با موافقت وزارت امور خارجه اجازه ورود به ایران یا اقامت میتوان داد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۳۸۳/۷ مورخ ۲۷/۰۷/۱۳۷۳:

نظر به این که در قوانین مربوطه مباشر فروش مال غیرمنقول موضوع ماده ۹۸۹ قانون مدنی مشخص نشده است به نظر می‌رسد، با استفاده از ملاک بند «ج» ماده یک و ماده ۴ آیین‌نامه استملاک اتباع خارجه ادارات ثبت اسناد، با اعلام دولت و با نظارت مستقیم دادستان می‌توانند به نحو مذکور در بند «ج» اقدام به فروش نمایند. درخصوص کنترل اجراء تعهد خروج از کشور چون امور مربوط به اتباع کشور که قصد دارند تابعیت کشور دیگری را بپذیرند، مرجع قبول تعهد و اقدام وزارت امور خارجه است بدیهی است که کنترل اجراء تعهد نیز با وزارت امور خارجه خواهد بود.

ب ـ نظریه شماره ۱۶۰۱/۷ مورخ ۱۶/۰۳/۱۳۷۲:

با توجه به مقررات مواد ۹۷۶ و ۹۸۸ و ۹۸۹ قانون مدنی مادام که ایرانیان مذکور در استعلام از دولت جمهوری اسلامی ایران تقاضای ترک تابعیت ننمایند و ترک تابعیت آنها مطابق مقررات قانون مدنی به تصویب دولت ایران نرسد نامبردگان ایرانی بوده و قوانین ایران درباره آنها حاکم و جاری خواهد بود و صرف قبول تابعیت دولت کانادا به تنهایی مانع اجراء قوانین ایران درباره اتباع خود نمی‌باشد.

ماده۹۹۰- از اتباع ایران کسی که خود یا پدرشان موافق مقررات تبدیل تابعیت کرده باشند و بخواهند به تبعیت اصلیه خود رجوع نمایند به مجرد درخواست به تابعیت ایران قبول خواهند شد مگر آنکه دولت تابعیت آنها را صلاح نداند.

ماده۹۹۱-(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )_*

*۱٫ ماده ۹۹۱ مصوب ۲۷/۱۱/۱۳۱۳ ـ تکالیف مربوطه به اجراء قانون تابعیت و اخذ مخارج دفتری (حقوق شانسلری) در مورد کسانی که تقاضای ورود و خروج از تابعیت دولت ایران و تقاضای بقاء به تابعیت اصلی را دارند به موجب نظامنامه که به تصویب هیات وزرا خواهد رسید، معین خواهد شد.

ماده ۹۹۱ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ تکالیف مربوط به اجراء قانون تابعیت و اخذ مخارج دفتری در مورد کسانی که تقاضای تابعیت یا ترک تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران و تقاضای بقاء بر تابعیت اصلی را دارند به موجب آیین‌نامه‌ای که به تصویب هیات وزرا خواهد رسید معین خواهد شد.

 تکالیف مربوط به اجرای قانون تابعیت و اخذ مخارج دفتری در مورد کسانی که تقاضای تابعیت یا ترک تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران و تقاضای بقاء بر تابعیت اصلی را دارند به موجب آیین نامه ای که به تصویب هیات وزراء خواهد رسید معین خواهد شد.*

*۳٫ به نظامنامه قانون تابعیت مصوب ۱۰/۰۲/۱۳۱۴ هیات وزیران اصلاحی ۲۹/۰۷/۱۳۴۰ و ماده (۵۴) قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۷۳ و تصویب‌نامه «دریافت مبالغی بابت ارائه خدمات صدور پروانه اقامت، تمدید روادید، تحصیل تابعیت، بقای بر تابعیت پدر، رجوع به تابعیت اولیه توسط وزارت کشور» مصوب ۱۸/۰۴/۱۳۷۶ هیات وزیران و الحاقی آن مصوب ۲۸/۱۰/۱۳۷۶ مراجعه شود.

 
 کتاب سوم – در اسناد سجل احوال
 
ماده۹۹۲- سجل احوال هر کس به موجب دفاتری که برای این امر مقرر است معین میشود.

ماده۹۹۳- امور ذیل باید در ظرف مدت و به طریقی که به موجب قوانین یا نظامات مخصوصه مقرر است به دائره سجل احوال اطلاع داده شود :
 1- ولادت هر طفل و همچنین سقط هر جنین که بعد از ماه ششم از تاریخ حمل واقع شود.
 2- ازدواج اعم از دائم و منقطع .
 3- طلاق اعم از بائن و رجعی و همچنین بذل مدت .
 4- وفات هر شخص .*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۲۰۷۵/۷ مورخ ۳۱/۰۶/۱۳۸۰:

با انقضاء مدت در نکاح منقطع عقد منحل می‌شود و رابطه زوجیت قطع می‌گردد و چون دیگر نکاحی وجود ندارد ذکر آن در شناسنامه جدید موردی نخواهد داشت.

ب ـ نظریه شماره ۲۲۷/۷ مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۷۹:

چون نکاح منقطع جنبه شرعی و قانونی دارد و با توجه به ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی عدم ثبت واقعه ازدواج موقت در دفاتر اسناد رسمی ازدواج قابل مجازات نمی‌باشد نظریه شورای نگهبان نیز بر غیرشرعی بودن مجازات مذکور در ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده می‌باشد لذا در صورت احراز صحت و اصالت عقدنام باید به آن ترتیب اثر داده شود.

 

ماده۹۹۴- حکم موت فرضی غایب که بر طبق مقررات کتاب پنجم از جلد دوم این قانون صادر میشود باید در دفتر سجل احوال ثبت شود.

ماده۹۹۵- تغییر مطالبی که در دفاتر سجل احوال ثبت شده است ممکن نیست مگر به موجب حکم محکمه .*
*۲٫ به قانون حفظ اعتبار اسناد سجلی و جلوگیری از تزلزل آنها مصوب ۰۲/۱۱/۱۳۶۷ و قانون ثبت احوال مصوب ۱۶/۰۴/۱۳۵۵ و اصلاحات بعدی مراجعه شود.

ماده۹۹۶- اگر عدم صحت مطالبی که به دایره سجل احوال اظهار شده است در محکمه ثابت گردد یا هویت کسی که در دفتر سجل احوال به عنوان مجهول الهویه قید شده است معین شود و یا حکم فوت فرضی غایب ابطال گردد مراتب باید در دفاتر مربوطه سجل احوال قید شود.*

*۳٫ نظریه شماره ۳۸۲۱/۷ مورخ ۰۸/۱۱/۱۳۶۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

هرچند به موجب مادتین ۹۹۹ و ۱۲۹۳ قانون مدنی شناسنامه جزء اسناد رسمی است و با توجه به ماده ۱۲۹۲ همان قانون در مقابل اسناد رسمی فقط می‌توان ادعای جعلیت کرد یا ثابت نمود که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است ولی با عنایت به ماده ۹۹۶ قانون مذکور می‌توان درباره اسناد سجلی در مورد عدم صحت مطالب مندرج در دفاتر سجل احوال در دادگاه اقامه دعوی کرد بدون این که الزامی به طرح ادعای جعلیت نسبت به اسناد مذکور باشد بالنتیجه مدعی می‌تواند برای اثبات عدم صحت مطالب مندرج در شناسنامه از شهادت شهود و دلائل و امارات مویده استفاده نماید. مضافاً به این که به موجب مفهوم مخالف ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی دعوی مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی به دلائل دیگر غیر از شهادت قابل اثبات است بنابراین اگر تقدیم کننده دادخواست به دلائل متعددی که یکی از آنها شهادت شهود باشد استناد نماید نمی‌توان بدون رسدیگی به سایر دلائل او به استناد ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی حکم به بطلان دعوی یا بی‌حقی او صادر نمود بلکه باید به دلائل ممکن‌التاثیر رسیدگی کرد و در صورت قوت آن دلائل و ثبوت حقانیت مدعی حکم به سود او صادر نمود.

 

ماده۹۹۷- هر کس باید دارای نام خانوادگی باشد اتخاذ نام های مخصوصی که به موجب نظامنامه ی اداره سجل احوال معین میشود، ممنوع است .

ماده۹۹۸- هر کس که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد میتواند اقامه دعوی کرده و در حدود قوانین مربوطه تغییر نام خانوادگی غاصب را بخواهد. اگر کسی نام خانوادگی خود را که در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد هر ذی نفع میتواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقرر است اعتراض کند.

ماده۹۹۹- سند ولادت اشخاصیکه ولادت آنها در مدت قانونی به دایره سجل احوال اظهار شده است سند رسمی محسوب خواهد بود.*

. الف ـ رای وحدت رویه شماره ۲۲۴ مورخ ۰۸/۰۷/۱۳۴۹ :

… با دقت و تعمق در محتویات دو پرونده که یکی به حکم شماره ۴۱/۷۹۵ مورخ ۲۹/۰۳/۱۳۴۱ شعبه پنجم و دیگری به حکم شماره ۴۵/۴۷۱ مورخ ۲۹/۰۹/۱۳۴۵ شعبه ششم دادگاه استان مرکز منتهی گردیده چنین معلوم می‌شود که در هر دو دادخواست عنوان تقاضا این بوده است که چون برای مولی‌علیه درخواست کننده در اسناد سجلی او دو نام ذکر گردید. ولی او به یکی از این دو نام مشهور است و داشتن دو نام برای یک شخص مناسب نیست یکی از آن دو حذف شود و برای اثبات این که دارنده اسناد سجلی به نام مورد درخواست حذف شهرت ندارد بلکه فقط به نام دیگر مشهور است به شهادت شهودی که از این امر اطلاع دارند تمسک گردید و مودای شهادت شهود مزبور نیز مبنی بر همین اظهار بوده و شعبه پنجم دادگاه استان در حکم خود به استناد ماده (۹۹۹) قانون مدنی مندرجات سند ولادت را با شهادت شهود قابل تغییر ندانسته و بر بطلان دعوی رای داده ولی شعبه ششم با استناد به گواهی گواهان و اشعار به این که مندرجات اسناد سجلی فقط در مورد تاریخ ولادت رسمی است به دلالت گواهی گواهان این درخواست را موجه دانسته و بر حذف یکی از دو نام رای داده است گرچه استدلال شعبه ششم دادگاه استان در این مورد وجهه قانونی ندارد و متعاقب ماده (۹۹۹) قانون مدنی در ماده (۴۷) قانون اصلاح قانون سجل احوال مصوب سال ۱۳۱۹ تمام مندرجات دفاتر و اسناد سجلی که با تشریفات مقرر در آن قانون تنظیم گردیده است از اسناد رسمی شناخته شده ولی نظر به این که به حکایت جریان کار معلوم می‌شود تقاضاکنندگان مندرجات اسناد سجلی را هنگام تنظیم آن صحیح دانسته و دعوی آنان مبنی بر مخدوش بودن آن اسناد نیست بلکه مورد درخواست آنان حذف یکی از دو نام مذکور در اسناد است که آن را زائد و منافی با شهرت دارنده اسناد مزبور می‌دانند و این ادعا مخالف با مندرجات سند رسمی نیست تا بتوان مورد را مشمول دو ماده (۹۹۹) و (۱۳۰۹) قانون مدنی دانست درخواست مزبور موضوعاً از حدود منع آن دو ماده خارج و شهادت شهود در چنین مواردی قابل ترتیب اثر می‌باشد.

ب ـ نظریه شماره ۸۹۴/۷ مورخ ۱۳/۰۲/۱۳۶۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

بر طبق ماده ۸ قانون ثبت احوال مصوب تیر ماه ۱۳۵۵ اسناد مرگ و شناسنامه و برگ ولادت و اعلامیه‌ها و اطلاعیه‌ها و دفاتر ثبت کل وقایع و نام خانوادگی از اسناد رسمی است ولی سند ولادت بر طبق ماده ۹۹۹ قانون مدنی وقتی سند رسمی محسوب است که ولادت در مهلت قانونی به دایره سجل احوال اظهار شده باشد و مهلت اعلام ولادت در تبصره ماده ۱۵ قانون ثبت احوال ذکر گردیده است با این کیفیت ماده ۹۹۹ قانون مدنی و ماده ۸ قانون ثبت احوال هریک به قوت خود باقی است.

ماده۱۰۰۰- سایر مطالب راجع به سجل احوال به موجب قوانین و نظامنامه‌های مخصوصه مقرر است .

ماده۱۰۰۱- مامورین قونسولی ایران در خارجه باید نسبت به ایرانیان مقیم حوزه ماموریت خود وظایفی را که به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دوایر سجل احوال مقرر است انجام دهند.

 کتاب چهارم – در اقامتگاه
 
ماده۱۰۰۲- اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آنجا باشد اگر محل سکونت شخصی غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز امور او اقامتگاه محسوب است . اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود.

ماده۱۰۰۳- هیچکس نمیتواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد.

ماده۱۰۰۴- تغییر اقامتگاه به وسیله سکونت حقیقی در محل دیگر به عمل میاید مشروط بر اینکه مرکز مهم امور او نیز به همان محل انتقال یافته باشد.

ماده۱۰۰۵- اقامتگاه زن شوهر دار همان اقامتگاه شوهر است مع ذلک زنی که شوهر او اقامتگاه معلومی ندارد و همچنین زنی که با رضایت شوهر خود و یا با اجازه محکمه مسکن علیحده اختیار کرده میتواند اقامتگاه شخصی علیحده نیز داشته باشد.

ماده۱۰۰۶- اقامتگاه صغیر و محجور همان اقامتگاه ولی یا قیم آنهاست .

ماده۱۰۰۷- اقامتگاه مامورین دولتی ،محلی است که در آنجا ماموریت ثابت دارند.

ماده۱۰۰۸- اقامتگاه افراد نظامی که در ساخلو هستند محل ساخلو آنها است .

ماده۱۰۰۹- اگر اشخاص کبیر که معمولا نزد دیگری کار یا خدمت میکنند در منزل کارفرما یا مخدوم خود سکونت داشته باشند اقامتگاه آنها همان اقامتگاه کارفرما یا مخدوم آنها خواهد بود.

ماده۱۰۱۰- اگر ضمن معامله یا قراردادی طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد نسبت به دعاوی راجعه به آن معامله همان محلی که انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب خواهد شد و همچنین است در صورتی که برای ابلاغ اوراق دعوی و احضار و اخطار محلی را غیر از اقامتگاه حقیقی خود معین کند .
 
  کتاب پنجم – در غایب مفقود الاثر
 
ماده۱۰۱۱- غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچوجه خبری نباشد*.

*۱٫ نظریه شماره ۴۲۷۱/۷ مورخ ۰۱/۱۰/۱۳۷۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضائیه:

مساله غائب مفقودالاثر با مجهول‌المکان بودن اصحاب دعوی تفاوت و فرق فاحش دارد و مانند هم نمی‌باشند زیرا ممکن است کسی مجهول‌المکان باشد ولی مفقودالاثر نباشد، مانند کسی که نامه می‌نویسد بدون تعیین آدرس خود یا تلفن می‌زند و یا این که دیگران از او خبر می‌آورند.

 

ماده۱۰۱۲- اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی  هم نباشد که قانونا حق تصدی امور او را داشته باشد محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین میکند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی العموم و اشخاص ذی نفع در این امر قبول میشود.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۰۳۰/۷ مورخ ۲۴/۰۹/۱۳۷۷:

در مورد شخصی که دچار بیهوشی مستمر است دادگاه به استناد مواد ۱۰۴ و ۱۱۱ و ۱۱۲ و ۱۱۸ قانون امور حسبی با تعیین امین و عنداللزوم ناظر، تکالیف هریک از آنان را معین و مشخص می‌نماید.

ب ـ نظریه شماره ۵۰۷۶/۷ مورخ ۱۷/۱۰/۱۳۶۲:

درخصوص صغار و امور مربوط به آنان چون با حضور پدر نیز جد پدری ولایت دارد در این مورد نصب امین مورد ندارد ولیکن در مورد اداره اموال غائب مفقود‌الاثر چون افراد غیرمحجور تحت ولایت نخواهند بود بنابراین اگر از طرف خود غائب تعیین تکلیف نشده باشد و قانوناً نیز کسی حق تصدی امور را نداشته باشد دادگاه برابر ماده ۱۰۱۲ قانون مدنی برای اداره اموال غائب اقدام به تعیین امین خواهد نمود.

ماده۱۰۱۳- محکمه میتوانند از امینی که معین میکند تقاضای ضامن یا تضمینات دیگر نماید.

ماده۱۰۱۴- اگر یکی از وراث غایب تضمینات کافیه بدهد محکمه نمیتواند امین دیگری معین نماید و وارث مزبور باین سمت معین خواهد شد.

ماده۱۰۱۵- وظایف و مسئولیت های امینی که به موجب مواد قبل معین می گردد ، همان است که برای قیم مقرر است .

ماده۱۰۱۶- هر گاه هم فوت و هم تاریخ فوت غایب مفقودالاثر مسلم شود اموال او بین وراث موجود حین الموت تقسیم می گردد اگر چه یک یا چند نفر آنها از تاریخ فوت غایب به بعد فوت کرده باشد.*

*۲٫ نظریه شماره ۳۳۲۲/۷ مورخ ۱۵/۰۴/۱۳۶۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در قوانین و مقررات موجود، مجوزی جهت پرداخت حقوق و فوق‌العاده مستمر به عائله تحت تکفل کارمند دولت که مفقودالاثر گردیده وجود ندارد مگر پس از صدور حکم موت فرضی کارمند مفقودالاثر از طرف دادگاه صالح، استثناءً چنانچه کارمند دولت در جریان جنگ تحمیلی عراق غائب مفقودالاثر گردد (در منطق که طبق بخشنامه دولت منطقه جنگی اعلام شده است) پس از اثبات موضوع و تایید آن توسط دستگاه ذی‌ربط پرداخت حقوق و فوق‌العاده مستمر کارمند مورد بحث به عائله تحت تکفل وی مستنداً به ماده واحده قانون راجع به اجازه پرداخت حقوق و فوق‌العاده مستمر کارکنان دولت که به اسارت رژیم مزدور عراق در آمده یا در مناطق اشغالی و جنگی باقی مانده‌اند به عائله تحت تکفل آنان مصوب ۰۳/۰۶/۱۳۶۰ بلااشکال می‌باشد.

ماده۱۰۱۷- اگر فوت غایب بدون تعیین تاریخ فوت ثابت گردد محکمه باید تاریخی را که فوت او در آن تاریخ محقق بوده معین کند در این صورت اموال غایب بین وراثی که در تاریخ مزبور موجود بوده‌اند ، تقسیم میشود.*

*۳٫ نظریه شماره ۲۸۶/۷ مورخ ۲۰/۰۱/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

تاریخ موت فرضی باید در دادگاه قید شود و طبق ماده (۳۰) قانون ثبت احوال مدرک وفات فرضی غائب مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است.

 

ماده۱۰۱۸- مفاد ماده فوق در موردی نیز رعایت میگردد که حکم موت فرضی غایب صادر شود.

ماده۱۰۱۹- حکم موت فرضی غایب در موردی صادر میشود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی ماند.*

*۱٫ نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

حقوق بازنشستگی تا زمان موت فرضی جزء ترکه بوده مانند سایر اموال بازمانده براساس ارث تقسیم می‌شود ولی بعد از فوت یا صدور حکم موت فرضی این حقوق قطع و برای بازماندگان واجد شرایط حقوق مستمری و وظیفه برقرار می‌گردد.

ماده۱۰۲۰- موارد ذیل از جمله مواردی محسوب است که عادتا شخص غایب زنده فرض نمیشود :
 1- وقتی که ده سال تمام از تاریخ آخرین خبری که از حیات غایب رسیده است گذشته و در انقضاء مدت مزبور سن غایب از هفتاد و پنجسال گذشته باشد.
 2- وقتی که یک نفر به عنوانی از عناوین جزء قشون مسلح بوده و در زمان جنگ مفقود و سه سال تمام از تاریخ انعقاد صلح بگذرد بدون اینکه خبری از او برسد هر گاه جنگ منتهی به انعقاد صلح نشده باشد مدت مزبور پنج سال از تاریخ ختم جنگ محسوب می شود.
 3- وقتی که یک نفر حین سفر بحری در کشتی بوده که آن کشتی در آن مسافرت تلف شده است سه سال تمام از تاریخ تلف شدن کشتی گذشته باشد بدون اینکه از آن مسافر خبری برسد. *.

*۲. نظریه شماره ۲۲۷۰/۷ مورخ ۰۶/۰۴/۱۳۶۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اسیر، یا مفقودالاثر است، یعنی از غیبت و اسارت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نرسیده است، و یا غیرمفقودالاثر است، یعنی از او خبر رسیده و مشمول ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی نیست و در صورت دوم یا امکان تعیین نماینده و وکیلی برای اداره اموال و انجام آموزش را دارد یا ندارد و در هر صورت یا اشخاصی تحت ولایت او می‌باشند یا نه؟ حکم این موارد به شرح آتی است:

الف) اگر از فردی که در جنگ بوده و احتمال اسارت او می‌رود به هیچ وجه خبری نرسیده باشد برای مدتی نسبتاً طولانی، مورد مشمول ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی است و باید طبق ماده ۱۰۱۲ همان قانون از جهت اداره اموال او و برابر ماده ۱۱۸۷ قانون مذکور برای تصدی و اداره اموال مولی‌علیه و سایر امور مربوط به مولی علیه عمل شود.

ب) اگر اسیر مفقودالاثر نباشد و برای اداره اموال مولی‌علیه کسی را تعیین نکرده باشد در این صورت برای اداره اموال مولی‌ علیه و سایر امور راجعه به او طبق ماده ۱۱۸۷ امین موقت تعیین می‌شود.

ج) اگر اسیر مفقودالاثر نباشد و برای اداره اموال خود کسی را معین نکرده باشد و امکان تعیین آن هم نباشد یعنی امکان ارتباط با خارج از محل اسارت به هیچ وجه نداشته باشد می‌توان از ملاک مادتین ۱۰۱۲ و ۱۱۸۷ قانون مدنی و اصل ولایت حاکم بر غائب استفاده نمود و یا پیشنهاد دادستان عمومی محل یا تقاضای افراد ذی‌نفع، دادگاه مدنی خاص اقدام به نصب امین خواهد کرد.

د) اگر اسیر مفقودالاثر نباشد و امکان ارتباط با خارج داشته باشد وظیفه اداره اموال او بر عهده خودش می‌باشد و باید کسی را برای آن تعیین نماید و با توجه به ماده ۱۰۴ قانون امور حسبی بدون درخواست خودش امکان نصب امین نیست و مقررات مربوط به ولایت حاکم بر غائب منصرف از این قبیل موارد که غائب قادر بر اداره اموالش ولو به وسیله نماینده می‌باشد است

 

ماده۱۰۲۱- در مورد فقره اخیر ماده قبل اگر با انقضاء مدت های ذیل که مبداء آن از روز حرکت کشتی محسوب میشود کشتی به مقصد نرسیده باشد و در صورت حرکت بدون مقصد به بندری که از آنجا حرکت کرده برنگشته و از وجود آن به هیچوجه خبری نباشد کشتی تلف شده محسوب میشود :
 الف – برای مسافرت در بحر خزر و داخل خلیج فارس یک سال .
 ب – برای مسافرت در بحر عمان – اقیانوس هند – بحر احمر بحر سفید (مدیترانه) – بحر سیاه و بحر آزوف دو سال .
 ج – برای مسافرت در سایر بحار سه سال .

ماده۱۰۲۲- اگر کسی در نتیجه واقعه‌ای به غیر آنچه در فقره 2 و 3 ماده 1020 مذکور است دچار خطر مرگ گشته و مفقود شده و یا در طیاره بوده و طیاره مفقود شده باشد وقتی میتوان حکم موت فرضی او را صادر نمود که پنج سال از تاریخ دچار شدن به خطر مرگ بگذرد بدون اینکه خبری از حیات مفقود رسیده باشد.

ماده۱۰۲۳- در مورد مواد 1020 و 1021 و 1022 محکمه وقتی میتواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار تهران اعلانی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نماید که اگر خبر دارند به اطلاع محکمه برسانند. هر گاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود حکم موت فرضی او داده *.

*.۱به قانون اعتبار گواهی باید شهید انقلاب اسلامی در خصوص صدور حکم موت فرضی غائبان مغفول در اثر انقلاب اسلامی و دفاع مقدس در محاکم سال منصوب بیستک ۱۳۷۶ مراجعه شود.
میشود.

ماده۱۰۲۴- اگر اشخاص متعدد در یک حادثه تلف شوند فرض بر این میشود که همه آنها در آن واحد مرده‌اند . مفاد این ماده مانع از اجراء مقررات مواد 873 و 874 جلد اول این قانون نخواهد بود.

ماده۱۰۲۵- وراث غایب مفقودالاثر میتوانند قبل از صدور حکم موت فرضی او نیز از محکمه تقاضا نمایند که دارایی او را به تصرف آنها بدهد مشروط بر اینکه اولا غایب مزبور کسی را برای اداره کردن اموال خود معین نکرده باشد و ثانیا دو سال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد بدون اینکه حیات یا ممات او معلوم باشد . در مورد این ماده رعایت ماده 1023 راجع به اعلان مدت یک سال حتمی است .

ماده۱۰۲۶- در مورد ماده قبل وراث باید ضامن و یا تضمینات کافیه دیگر بدهد تا در صورت مراجعت غایب و یا در صورتیکه اشخاص ثالث حقی بر اموال او داشته باشند از عهده اموال و یا حق اشخاص ثالث برآیند تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غایب باقی خواهد بود.
ماده۱۰۲۷- بعد از صدور حکم فوت فرضی نیز اگر غایب پیدا شود کسانی که اموال او را به عنوان وراثت تصرف کرده‌اند باید آنچه را که از اعیان یا عوض و یا منافع اموال مزبور حین پیدا شدن غایب موجود میباشد مسترد دارند

ماده۱۰۲۸- امینی که برای اداره کردن اموال غایب مفقودالاثر معین میشود باید نفقه زوجه دائم یا منقطعه که مدت او نگذشته و نفقه او را زوج تعهد کرده باشد و اولاد غایب را از دارایی غایب تادیه نماید در صورت اختلاف در میزان نفقه تعیین آن به عهده محکمه است.*

*۱ . نظریّه شماره ۶۰۵۵/۷ مورخ ۲۹/۹/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه:

فروش اموال منقول غائب در دو صورت جایز است: اول در صورتی که فروش مال به منظور خرید مال دیگر بوده و به مصلحت غائب باشد و دادستان نیز اجازه دهد (ماده ۱۴۲). دوم اینکه فروش مال منقول برای پرداخت دین یا تأدیه نفقه اشخاص واجب النفقه غائب باشد (ماده ۱۴۷) و این احتیاج به اجازه دادستان ندارد. در مورد اموال غیرمنقول، فروش آن فقط در صورتی جایز است که اولاً نیاز به پرداخت دین غائب یا فقه اشخاص واجب النفقه ایشان باشد، ثانیاً اموال منقول غائب، تکافوی پرداخت دیون و نفقه اشخاص واجب النفقه را نکند.

ماده۱۰۲۹- هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد و زن او میتواند تقاضای طلاق کند در این صورت با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق میدهد.*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۴۰۶۷/۷ مورخ ۳۱/۶/۱۳۸۰:

اگر منظور از مجهول المکان بودن زوج، مفقودالاثر بودن او باشد، برای رسیدگی به تقاضای اصدار حکم طلاق زوجه وی، رعایت تشریفات مادتین ۱۰۲۹ و ۱۰۲۳ قانون مدنی لازم است، این طلاق به وسیله حاکم دادگاه انجام پذیر است و نوع آن به صراحت ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی رجعی است لکن عده آن مانند عده وفات است (ماده ۱۱۵۶ همان قانون).

ب – نظریّه شماره ۹۹۷/۷ مورخ ۸/۳/۱۳۸۰:

طلاق در موارد خاصه از قبیل عسر و حرج و غائب مفقودالاثر به وسیله حاکم انجام می شود و حاکم کسی است که توسط ریاست قوّه قضاییه به این منظور تعیین و منصوب شده باشد و صیغه طلاق را طبق قاعده الحاکم ولی الممتنع شخصاً به ولایت جاری می نماید.

ج – نظریّه شماره ۲۱۶۸/۷ مورخ ۲۳/۵/۱۳۷۳:

اولاً – طبق صریح ماده (۱۰۲۹) قانون مدنی هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد زوجه او می تواند تقاضای طلاق کند و چون در مانحن فیه شش سال تمام غائب خبری به دست نیامده است مورد از مصادیق ماده مذکور است و تشخیص آن با قاضی رسیدگی کننده است.

ثانیاً – منظور از عبارت «… با رعایت ماده (۱۰۲۳) حاکم او را طلاق می دهد» همان انتشار آگهی طبق ماده (۱۰۲۳) است نه صدور حکم موت فرضی، زیرا بین حکم موت فرضی و طلاق زوجه غائب مفقودالاثر فرق است. به عبارت دیگر، حکم موتت فرضی در صورتی صادر می شود که طول مدت غیبت به اندازه ای باشد که زنده بودن شخص در آن مدت قاعده ممکن نیست ماده (۱۰۱۹) و انقضاء مدت چهار سال در هیچ موردی برای صدور حکم موت فرضی کافی شناخته نشده و قرینه عدم حیات هم ذکر نگردیده است.

ثالثاً – بند «۱» ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی یکی از موارد موت فرضی را بیان می کند و ارتباط با ماده (۱۰۲۹) راجع به غائب مفقودالاثر ندارد و همان طور که در بالا تشریح شد بین موت فرضی و غائب مفقودالاثر فرق است و اجراء بند یادشده در خصوص ماده (۱۰۲۹) منتفی است.

د – نظریّه شماره ۷۷۸/۷ مورخ ۱۴/۲/۱۳۶۵:

کتاب پنجم قانون مدنی ماده (۱۰۱۱) به بعد و باب چهارم قانون امور حسبی ماده (۱۲۶) به بعد که معتبر و لازم الاجراء می باشد در مورد غائب مفقودالاثر تعیین تکلیف کرده است. بنابراین چنانچه مردی در جبهه جنگ مفقود گردد و از تاریخ غیبت وی چهار سال تمام بگذرد همسرش می تواند درخواست طلاق کند و دادگاه به استناد ماده (۱۰۲۹) قانون مدنی و با رعایت ماده (۱۰۲۳) این قانون، او را طلاق می دهد.

ماده۱۰۳۰- اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد.

کتاب ششم – در قرابت
 
ماده۱۰۳۱- قرابت بر دو قسم است قرابت نسبی و قرابت سببی.
ماده۱۰۳۲- قرابت نسبی به ترتیب طبقات ذیل است :
 طبقه اول – پدر و مادر اولاد و اولاد اولاد.
 طبقه دوم – اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها.
 طبقه سوم – اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها.
 در هر طبقه درجات قرب و بعد قرابت نسبی به عده نسل ها در آن طبقه معین میگردد مثلا در طبقه اول قرابت پدر و مادر با اولاد در درجه اول و نسبت به اولاد اولاد در درجه دوم خواهد بود و هکذا در طبقه دوم قرابت برادر و خواهر وجد و جده در درجه اول از طبقه دوم و اولاد برادر و خواهر و جد پدر در درجه دوم از طبقه دوم خواهد بود و در طبقه سوم قرابت عمو و دایی و عمه و خاله در درجه اول از طبقه سوم و درجه اولاد آنها در درجه دوم از آن طبقه است .

ماده۱۰۳۳- هر کس در هر خط و به هر درجه که با یک نفر قرابت نسبی داشته باشد در همان خط و به همان درجه قرابت سببی با زوج یا زوجه او خواهد داشت بنابراین پدر و مادر زن یک مرد اقربای درجه اول آن مرد و برادر و خواهر شوهر یک زن از اقربای سببی درجه دوم آن زن خواهند بود.
 
 کتاب هفتم – در نکاح و طلاق

مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳
 باب اول – در نکاح
 فصل اول – در خواستگاری
 
ماده۱۰۳۴- هر زنی را که خالی از موانع نکاح باشد می توان خواستگاری نمود.

ماده۱۰۳۵- وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمیکند اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخت شده باشد بنابراین هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی تواند به هیچوجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.
‌‌‌‌‌
‌ماده ۱۰۳۶- این ماده به موجب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۰۸/۱۳۷۰ حذف شد.*

*۱٫ ماده ۱۰۳۶ مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳ – اگر یکی از نامزدها وصلت منظور را بدون علت موجهی بهم بزند در حالی که طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده و مخارجی کرده باشند طرفی که وصلت را به هم زده است باید از عهده خسارات وارده برآید ولی خسارات مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود.

‌‌‌‌‌
ماده۱۰۳۷- هر یک از نامزدها می تواند در صورت بهم خوردن وصلت منظور هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند.*

*۲٫ نظریه شماره ۲۰۶/۷ مورخ ۱۸/۰۱/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

چنانچه احراز شود که تحویل طلا و جواهرات خریداری شده برای زوجه یا زوج به عنوان هبه یا عاریه در اختیار طرف مقابل گذاشته شده است در صورت اول با توجه به ماده (۸۰۳) قانون مدنی و رعایت بندهای ذیل آن و در صورت دوم با در نظر گرفتن مقررات مربوط به عاریت قابل استرداد است. اما اگر ثابت شود که اشیای مذکور به صورت هبه معوض رد و بدل شده است در این صورت قابل استرداد نخواهد بود.

 اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگاه داشته میشود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد.*

*۳٫ نظریه شماره ۷۹۲۶/۷ مورخ ۲۶/۰۸/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

پرداخت شیربها از ناحیه داماد یا خانواده‌اش به عروس مشمول ماده ۱۰۳۷ قانون مدنی است و لذا با انجام نشدن ازدواج قابل استرداد است.

ماده۱۰۳۸- مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت در موردی که وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود.
‌‌‌‌‌
‌ماده ۱۰۳۹- این ماده به موجب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۰۸/۱۳۷۰ حذف شد.*

 

*۴ . ماده ۱۰۳۹ مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳ – مدت مرور زمان دعاوی ناشی از به هم خوردن وصلت منظور دو سال است و از تاریخ به هم خوردن آن محسوب می‌شود.
‌‌‌‌‌

ماده۱۰۴۰- هر یک از طرفین میتواند برای انجام وصلت منظور از طرف مقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب به صحت از امراض مسریه مهم از قبیل سفلیس و سوزاک و سل ارائه دهد.
 
 فصل دوم – قابلیت صحی برای ازدواج
 
ماده۱۰۴۱(اصلاحی ۱/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام )*

*۵٫ ماده ۱۰۴۱ مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳ ـ نکاح اناث قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام ممنوع است. معذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی‌العموم و تصویب محکمه ممکن است استثناء معافیت از شرط سن اعطا شود ولی در هر حال این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از ۱۳ سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از ۱۵ سال تمام دارند.

– ماده ۱۰۴۱ (اصلاحی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولی علیه.

– ماده ۱۰۴۱ (اصلاحی ۱۴/۰۸/۱۳۷۰) ـ نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.

تبصره ـ عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌باشد

 بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد.

_ عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر‌قبل از
رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت‌مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.

‌ماده۱۰۴۲- این ماده به موجب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۰۸/۱۳۷۰ حذف شد.*

*۱٫ ماده ۱۰۴۲ مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳ ـ بعد از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام نیز اناث نمی‌توانند مادام که به ۱۸ سال تمام نرسیده‌اند بدون اجازه ولی خود شوهر کنند.

‌‌‌‌‌
ماده ۱۰۴۳ (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) _*

 *2 ماده ۱۰۴۳ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از ۱۵ روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی دادگاه مزبور می‌تواند اجازه نکاح را صادر نماید.

 نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگرچه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا جد پدری او است هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و به توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور می‌تواند نکاح را واقع سازد ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر یا جد داده شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم شود.

نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص *

*۳٫ فعلاً دادگاه خانواده و در جایی که این دادگاه تشکیل نشده است دادگاه عمومی.

به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

*۴٫ الف ـ رای وحدت رویه شماره ۲۱ مورخ ۲۹/۰۱/۱۳۶۳ :

… با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله العالی در حاشیه عروه‌الوثقی و نظر حضرت آیت‌ا… العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده (۱۰۴۳) قانون مدنی عقد دوم از نظر این هیات صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیرمشروع) سبب سقوط ولایت پدر می‌باشد بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره ۹/۲۷۹ مورخ ۲۸/۱۱/۱۳۵۹ دائر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است.

ب ـ نظریه شماره ۲۲۶۱/۷ مورخ ۲۳/۱۲/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

ازدواج دوشیزه باکره بدون رضایت پدر و بدون رضایت پدر و بدون اجازه دادگاه بنابر مستفاد از ماده ۱۰۴۳ اصلاحی قانون مدنی صحیح نیست و چنانچه این امر در دادگاه ذی‌صلاح احراز شود حکم بر بطلان آن صادر خواهد شد و رای وحدت رویه ۲۹/۰۱/۱۳۶۳ هیات عمومی دیوان عالی کشور موید این نظر می‌باشد.

ج ـ نظریه شماره ۷۸۴۵/۷ مورخ ۰۴/۰۹/۱۳۸۰:

اخذ گواهی رشد از دادگاه قبل از ۱۸ سالگی موجب تمتع از حقوق مالی است و شامل مواردی که در قانون ملاک استفاده از آنها را رسیدن به سن ۱۸ سالگی قرار داده است مانند اخذ گذرنامه یا گواهی رشد ضرورت اذن پدر را منتفی نمی‌نماید.

د ـ نظریه شماره ۲۳۰۲/۷ مورخ ۲۸/۰۵/۱۳۷۴:

راجع به نکاح و طلاق، قواعد مسلمه متداوله در مذهب ایرانیان غیرشیعه به رسمیت شناخته شده است، لذا در صورتی که طبق قواعد مسلمه متداوله در مذهب ایرانیان غیرشیعه، اجازه ولی برای ازدواج دختر لازم نباشد طبق قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ برطبق همان قواعد عمل خواهد شد.

 

ماده۱۰۴۴-(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) *

*۱. ماده ۱۰۴۴ مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۱۳ ـ در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومت باشد اجازه قیم او لازم نخواهد بود

 در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتا” غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
 

تبصره _ ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص*

*۲٫ فعلاً دادگاه خانواده و در جایی که این دادگاه تشکیل نشده است دادگاه عمومی.

 می باشد.*

*۳٫ نظریه شماره ۲۶۶۱/۷ مورخ ۲۳/۰۷/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

بین مادتین ۱۰۴۴ قانون مدنی و ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی تعارضی نیست. آنچه در ماده ۱۰۴۴ اصلاحی قانون مدنی آمده است، صحت ازدواجی است که بر طبق آن ماده بدون اذن ولی دادگاه انجام گردیده ولی پس از تحقق آن بر عهده زوجین است که با مراجعه به دادگاه عمومی تحصیل اجازه نموده، سپس آن را در دفتر رسمی ازدواج ثبت نمایند.
 
 فصل سوم – در موانع نکاح
 
ماده۱۰۴۵- نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد :
 1- نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود.
 2- نکاح با اولاد هر قدر که پایین برود.*

*۴٫ رای اصراری شماره ۲۹۱ مورخ ۲۵/۰۱/۱۳۳۸:

… در ماده ۸۸۹ قانون مدنی نسبت به ارث و در مورد شق ۲ ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی درباره نکاح، فرزندان دختر، اولاد پدر دختر محسوب شده و فرزند دختر و فرزند پسر از حیث نسبت به پدربزرگ (جد) در یک درجه منظور شده‌اند ..

 3- نکاح با برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر قدر که پایین برود.
 4- نکاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات .*

*۵٫ نظریه شماره ۷۳۸۶/۷ مورخ ۰۱/۱۱/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی‌برد و توارث بین آنان نیست و ولایتی بر او ندارد، اما مسائلی وجود دارد که در آنها این طفل فرزند محسوب می‌شود مثلاً درخصوص ازدواج، پدر یا مادر یا برادر یا خواهر او نمی‌توانند با او ازدواج نمایند و نفقه او را پدر طبیعی باید بپردازد و نیز حضانت و نگهداری از او با پدر طبیعی و واقعی است مگر این که انحطاط اخلاقی پدر صلاحیت او را در نظر دادگاه سلب کرده باشد که در آن صورت مطابق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی باید عمل شود.

ماده۱۰۴۶- قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است مشروط بر اینکه:
 اولا – شیر زن از حمل مشروع حاصل شده باشد.
 ثانیا – شیر مستقیما از پستان مکیده شده باشد.
 ثالثا – طفل لااقل یک شبانه روز و یا 15 دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد بدون اینکه در بین غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد.
 رابعا – شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.
 خامسا – مقدار شیری که طفل خورده است از یک زن و از یک شوهر باشد بنابراین اگر طفل در شبانه روز مقداری از شیر یک زن و مقداری از شیر زن دیگر بخورد موجب حرمت نمیشود اگر چه شوهر آن دو زن یکی باشد. و همچنین اگر یک زن یک دختر و یک پسر رضاعی داشته باشد که هر یک را از شیر متعلق به شوهر دیگر شیر داده باشد آن پسر و یا آن دختر برادر و خواهر رضاعی نبوده و ازدواج بین آنها از این حیث ممنوع نمی باشد.
ماده۱۰۴۷- نکاح بین اشخاص ذیل به واسطه مصاهره ممنوع دائمی است :
 1- بین مرد و مادر و جدات زن او از هر درجه که باشد اعم از نسبی و رضاعی.
 2- بین مرد و زنی که سابقا زن پدر و یا زن یکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد او بوده است هر چند قرابت رضاعی باشد.
 3- بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه که باشد ولو رضاعی مشروط بر اینکه بین زن و شوهر زناشویی واقع شده باشد.

ماده۱۰۴۸- جمع بین دو خواهر ممنوع است اگر چه به عقد منقطع باشد.

ماده۱۰۴۹- هیچکس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود.

ماده۱۰۵۰- هر کس زن شوهر دار را با علم به وجود علقه زوجیت و حرمت نکاح و یا زنی را که در عده طلاق یا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نکاح برای خود عقد کند عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام موبد میشود.

ماده۱۰۵۱- حکم مذکور در ماده فوق در موردی نیز جاری است که عقد از روی جهل به تمام یا یکی از امور مذکوره فوق بوده و نزدیکی هم واقع شده باشد در صورت جهل و عدم وقوع نزدیکی عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی شود.*

 

*۱٫ نظریه شماره ۶۱۳۴/۷ مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۵۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

وقتی از طرف دادگاه صالح حکم قطعی بر بقاء علقه زوجیت، بین زن و مردی صادر و رابطه او با مرد دوم نامشروع اعلام شود، اثر این حکم بطلان نکاح دوم است و عدم تصریح به بطلان سند رسمی نکاح دوم که غیرمشروع تشخیص داده شده است. تاثیری در قضیه ندارد، زیرا مفاد آن باطل و غیرمشروع اعلام گردیده است.

ماده۱۰۵۲- تفریقی که بالعان حاصل میشود موجب حرمت ابدی است .*

*۱٫ نظریه شماره ۴۳۲۸/۷ مورخ ۲۵/۰۷/۱۳۶۴ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

لعان فقط نزد قاضی یا قضاتی واقع می‌شود که اذن مخصوص برای این کار داشته باشد.

 

ماده۱۰۵۳- عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت موجب حرمت ابدی است

ماده۱۰۵۴- زنای با زن شوهر دار یا زنی که در عده و رجعیه است موجب حرمت ابدی است .

ماده۱۰۵۵- نزدیکی به شبهه و زنا اگر سابق بر نکاح باشد از حیث مانعیت نکاح در حکم نزدیکی با نکاح صحیح است ولی مبطل نکاح سابق نیست .

ماده۱۰۵۶- اگر کسی با پسری عمل شنیع کند نمیتواند مادر یا خواهر یا دختر او را تزویج کند.

ماده۱۰۵۷- زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام میشود مگر اینکه به عقد دائم به زوجیت مرد دیگری در آمده و پس از وقوع نزدیکی با او به واسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق حاصل شده باشد.

ماده۱۰۵۸- زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عددی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موبد میشود.

ماده۱۰۵۹- نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست .*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۳۸۰۰/۷ مورخ ۱۱/۰۵/۱۳۷۹ :

قانون مدنی در مورد ازدواج مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ساکت است لذا طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی حکم قضیه را باید از منابع معتبر فقهی به دست آورد.

ب ـ نظریه شماره ۳۶۳۲/۷ مورخ ۰۴/۰۷/۱۳۷۵:

پیروان مذهب اسماعیلیه، غیرمسلم محسوب نمی‌شوند تا مشمول حکم مقرر در ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی باشند. پیروان این مذهب مسلمان و پیرو دین مبین اسلام و حضرت رسول اکرم (ص) و خاندان آن حضرت بوده و ولایت و امامت حضرت علی بن ابی‌طالب (ع) و پنج امام معصوم دیگر (ع) مورد قبول آنان است.

ج ـ نظریه شماره ۵۱۱۴/۷ مورخ ۲۰/۰۷/۱۳۷۷:

طفل ناشی از زنا در صورتی که والدین طبیعی او مسلمان باشند حکم اسلام را خواهد داشت.

ماده۱۰۶۰- ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است .*

. الف ـ رجوع شود به ماده واحده قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی مصوب ۰۲/۰۷/۱۳۸۵ مندرج در زیرنویس بن ۵ ماده ۹۷۶ همین قانون

ب ـ بخشنامه شماره ۱۶۹۴۸/۷۹/۱ مورخ ۱۲/۱۰/۱۳۷۹ رئیس قوه قضائیه:

گزارش‌های رسیده از سازمان ثبت احوال کشور حاکی است که بعضی از مراجع قضائی بدون توجه به مفاد بخشنامه شماره ۱۰۰۵/۷۷/۱ مورخ ۰۸/۰۲/۱۳۷۷ و بدون رعایت ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی و ماده  45 اصلاحی قانون ثبت احوال و ماده ۱۷ قانون ازدواج، اقدام به صدور حکم و الزام اداره ثبت احوال مربوط به صدور شناسنامه برای افراد مشکوک‌التابعه و فرزندان آنها می‌نمایند، لازم است که تصویر بخشنامه به کلیه حوزه‌های قضائی استان ارسال گردد و ضمن ابلاغ آن به کلیه قضات محترم حوزه قضائی مربوطه، در حسن اجراء بخشنامه نظارت کامل نموده و در صورت مشاهده تخلف مراتب را گزارش نمایند.

بخشنامه شماره ۱۰۰۵/۷۷/۱ مورخ ۰۸/۰۲/۱۳۷۷ رئیس قوه قضائیه:

گزارش‌های واصله به قوه قضائیه حاکی است که عدم رعایت مقررات مربوط به ازدواج اتباع بیگانه با زن ایرانی و همچنین عدم ثبت واقعه نکاح و عدم رعایت ماده (۴۵) اصلاحی قانون ثبت احوال مشکلات زیادی را برای زنان ایرانی و خانواده‌های آنان و اطفال ناشی از این ازدواج‌های غیرقانونی و مسئولان ادارات ثبت احوال ایجاد نموده است. بنابراین با یادآوری موارد ذیل:

الف) برابر ماده (۱۷) قانون ازدواج که مقرر می‌دارد: ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت می‌باشد و هر فرد خارجی که بدون اجازه مذکور در فوق با زن ایرانی ازدواج نماید به حبس از یک سال تا سه سال محکوم خواهد شد.

ب) عدم ثبت واقعه نکاح طبق ماده (۶۴۵) قانون مجازات اسلامی جرم و مستوجب مجازات است.

ج) برابر ماده (۴۵) اصلاحی ثانون ثبت احوال: هرگاه هویت و تابعیت افراد مورد تردید واقع گردد و مدارک لازم جهت اثبات آن ارائه نشود، مراتب برای اثبات هویت به مراجع انتظامی و برای اثبات تابعیت به شورای تامین شهرستان ارجاع و در صورت تایید طبق مقررات اقدام خواهد شد.

مقرر می‌دارد که دادگاهها در رسیدگی به دعاوی مربوط به اسناد سجلی و ازدواج موارد زیر را رعایت نمایند :

۱) با رعایت ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی از پذیرش دعوی و صدور حکم به ثبت واقعه نکاح اتباع خارجی با زن ایرانی (قبل از کسب اجازه مخصوص از وزارت کشور) خودداری نمایند.

۲) چنانچه در رسیدگی به دعاوی مربوط به اسناد سجلی و ازدواج هویت و یا تابعیت طرفین دعوی یا یکی از آنان مورد تردید باشد و مدارک لازم جهت آن ارائه نشود، با رعایت ماده (۴۵) اصلاحی قانون ثبت احوال و پس از احراز هویت و تابعیت و تایید آن از طرف مقامات مذکور در ماده (۴۵) اقدام نمایند.

۳) چون جرم موضوع ماده (۱۷) قانون ازدواج و ماده (۶۴۵) قانون مجازات اسلامی و سایر جرائم و رسیدگی به دعاوی مربوط به اسناد سجلی و ازدواج به این گونه جرائم برخورد نمایند مکلفند طبق مواد (۳ و ۶) قانون آیین دادرسی کیفری و ماده (۱۲) قانو تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب به جرم انتسابی رسیدگی نمایند و عدم شکایت شاکی خصوصی یا اداره ثبت احوال مانع از رسیدگی و صدور حکم نخواهد بود.

ب ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

I ـ نظریه شماره ۸۵۵۹/۷ مورخ ۱۳/۰۹/۱۳۷۹:

طبق ماده ۱۷ قانون ازدواج مصوب سال ۱۳۱۰ و ۱۳۱۶ و ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در موردی هم که منع قانونی ندارد موکول به اجازه دولت است و هر خارجی که بدون اجازه مذکور با زن ایرانی ازدواج نماید به حبس از یک سال تا سه سال محکوم خواهد شد. با توجه به موارد مذکور صحت ازدواج موکول به اجازه دولت نیست بلکه ثبت آن محتاج اجازه است بنابراین دادگاه پس از احراز تحقق زوجیت فقط وقتی می‌تواند دستور ثبت آن را صادر نماید که اجازه مخصوص ضمیمه  تقاضا باشد، اما صدور حکم به تحقق زوجیت بدون دستور ثبت آن در دفتر اسناد رسمی بلااشکال است.

II ـ نظریه شماره ۴۰۲۳/۷ مورخ ۲۹/۰۶/۱۳۷۷:

اولاً ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه خارجی در موردی هم که منع قانونی نداشته باشد موکول به اجازه دولت است. ماده (۱۷) قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ و ۱۳۱۶ و ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی و مرجع صدور اجازه ازدواج وزارت کشور است ولی کسب اجازه شرط صحت عقد نیست. النهایه تخلف از این امر برای زوج تبعه بیگانه ایجاد مسئولیت جزایی می‌نماید. ثانیاً هرچند ازدواج ممکن است صحیح باشد ولی بدون اجازه وزارت کشور ثبت آن ممکن نیست. ثالثاً اخذ شناسنامه برای فرزندان زوجین که مادر آنها ایرانی و در ایران متولد شده‌اند فاقد اشکال است. رابعاً با توجه به صحت ازدواج تقاضای ابطال آن به لحاظ فقد اجازه وزارت کشور قابل پذیرش نیست.

ماده۱۰۶۱- دولت میتواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد موکول به اجازه مخصوص نماید.*

*۱٫ الف ـ به قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه به اتباع بیگانه مصوب ۲۵/۱۰/۱۳۴۵ مراجعه شود.

ب ـ نظریه شماره ۵۰ مورخ ۳۰/۰۶/۱۳۴۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه: مندرج در شماره ۵۵ هفته دادگستری:

ازدواج مرد مسلمان ایرانی با زن مسیحی غیرایرانی با رعایت مفاد مواد ۱۰۴۱ و ۱۰۴۵ تا ۱۰۶۱ قانون مدنی و شرایط صحت نکاح (موضوع مواد ۱۰۶۲ تا ۱۰۷۰ قانون مدنی) در هر نقطه‌ای که واقع شده باشد ماهیتاً صحیح است، اما اثبات وقوع آن موکول بدان است که در حدود مقررات ماده ۹۶۹ قانون مدنی و سایر دستورالعمل‌های قانونی در محل به ثبت برسد.
 
 فصل چهارم – شرایط صحت نکاح
 
ماده۱۰۶۲- نکاح واقع میشود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.

ماده۱۰۶۳- ایجاب و قبول ممکن است از طرف خود مرد و زن صادر شود و یا از طرف اشخاصی که قانونا حق عقد دارند.

ماده۱۰۶۴- عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد.

ماده۱۰۶۵- توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است .

ماده۱۰۶۶- هر گاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند عقد باشاره از طرف لال نیز واقع میشود مشروط بر اینکه به طور وضوح حاکی از انشاء عقد باشد.

ماده۱۰۶۷- تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد شرط صحت نکاح است .

ماده۱۰۶۸- تعلیق در عقد موجب بطلان است .

ماده۱۰۶۹- شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد.

ماده۱۰۷۰- رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هر گاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه به درجه بوده که عاقد فاقد قصد باشد.*

*۲٫ نظریه شماره ۶۸۳/۷ مورخ ۰۳/۰۳/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در صورتی که با رسیدگی‌های ماهوی معلوم شود که عقد ازدواج بدون رضایت خواهان در سن ۱۱ سالگی که بالغ بوده صورت گرفته است، عقد فضولی بوده و نیاز به تنفیذ دارد، همچنین است اگر ثابت شود که عقد کرهاً واقع شده است، یزرا ماده (۱۰۷۰) قانون مدنی رضای زوجین را شرط نفوذ عقد می‌داند.
 
 فصل پنجم – وکالت در نکاح
 
ماده۱۰۷۱- هر یک از مرد و زن می تواند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهد.

ماده۱۰۷۲- در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.

ماده۱۰۷۳- اگر وکیل از آنچه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف بر تنفیذ موکل خواهد بود.

ماده۱۰۷۴- حکم ماده فوق در موردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد.
 
 فصل ششم – در نکاح منقطع
 
ماده۱۰۷۵- نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۲۱۱۳/۷ مورخ ۰۵/۰۷/۱۳۶۲:

I ـ نکاح منقطع (متعه یا ازدواج موقت) به موجب ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی ایران براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده و دارای اعتبار قانونی است.

II ـ مرجع صدور گواهی ازدواج موقت یا منقطع همان مرجع ثبت کننده این ازدواج و دفتر رسمی ازدواج است، چنانچه ازدواج موقت به ثبت نرسیده باشد مرجعی برای صدور گواهی رسمی وجود ندارد ولی به هر حال اختلاف مربوط باید در دادگاه صالح که در سیستم حقوقی ایران دادگاه مدنی خاص (در حال حاضر دادگاه خانواده) است مطرح گردد.

ب ـ نظریه شماره ۵۰۶/۷ مورخ ۰۴/۰۲/۱۳۷۶:

با توجه به عدم شمول ماده (۶۴۵) قانون مجازات اسلامی نسبت به ازدواج موقت و با عنایت به ملاک مستفاد ماده (۶۶) قانون مجازات اسلامی در باب حد زنا و با توجه به این که شر در تحقق رابطه نامشروع موضوع ماده (۶۳۷) قانون مجازات اسلامی فقد علقه زوجیت است، در صورتی که دادگاه وجود رابطه زوجیت را براساس عقد ازدواج منقطع با اظهار طرفین ثابت و صادق بداند مجوزی برای اعمال مجازات مقرر در ماده (۶۳۷) نخواهد بود.

 

ماده۱۰۷۶- مدت نکاح منقطع باید کاملا معین شود.*

*۲٫ نظریه شماره ۲۲۶۱/۷ مورخ ۲۳/۱۲/۱۳۷۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ قانون مدنی در نکاح منقطع مدت باید کاملاً معین شود. بنابراین ذکر مدت، امری علاوه است و مادام که به اثبات نرسد نکاح بدون مدت (دائم) تلقی خواهد شد. بنابراین در زمان بروز اختلاف و مرافعه بار اثبات به عهده کسی است که مدعی امر زائد (تعیین مدت) است.

ماده۱۰۷۷- در نکاح منقطع احکام راجع به وراثت زن و به مهر او همان است که در باب ارث و در فصل آتی مقرر شده است .

 فصل هفتم- در مهر
 
ماده۱۰۷۸- هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می توان مهر قرار داد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۷۱۰۶/۷ مورخ ۱۶/۰۸/۱۳۸۰:

چون نکاح عقدی است لازم و جز به طریق پیش‌بینی شده در قانون قابل انحلال یا فسخ نیست لذا نمی‌توان مقدار مهر مقرر در حین عقد را تغییر داد نگر در صورت نکاح جدید اما زوج هر زمان می‌توان راسا نمی‌توان مقدار مهر مقرر در حین عقد را تغییر داد مگر در صورت نکاح جدید اما زوج هر زمان می‌تواند راساً یا با توافق زوجه تعهد نماید که هنگام طلاق یا عندالمطالبه مبالغی اضافه بر مهر به زوجه بپردازد همچنانکه زوجه نیز می‌تواند از تمام یا قسمتی از مهرش گذشت نماید یا آن را ببخشد اضافه می‌شود هر نوع توافقی که زوجین درخصوص پرداخت زاید بر مهرالمسمی یا عدم دریافت تمام یا قسمتی از آن بنمایند مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و برای طرفین و قائم مقام آن لازم الوفاء است اما مقررات راجع به نرخ محاسبه مهر تنها شامل مهرالمسمی است نه مبلغ زائد بر مهرالمسمی که بعداً با توافق طرفین در عقدنامه اضافه شده است.

ب ـ نظریه شماره ۵۲۷۰/۷ مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۸۰:

تا قبل از ضرب سکه بهار آزادی با طرح جدید، سکه‌ها با نقش قدیم بوده و مهریه‌هایی که قبل از این تاریخ مقرر شده است، قطعاً منظور طرفین سکه مذکور با طرح قدیم است و از آن به بعد چنانچه دلائل و مدارکی اعم از شهود، قرائن و امارات و غیره باشد که منظور طرفین را مشخص کند به همان ترتیب محاسبه می‌شود در غیراین صورت با توجه به ماده ۲۷۹ قانون مدنی زوج را نمی‌توان مجبور به پرداخت سکه بهار آزادی با قیمت بیشتر نمود.

ج ـ نظریه شماره ۲۳۷۸/۷ مورخ ۲۱/۰۳/۱۳۸۰:

با توجه به این که ارز خارجی مانند سایر کالاها دارای ارزش ذاتی و مبادلاتی است در صورتی که قسمتی از مهر پول خارجی اشد و همان ارز از جانب خواهان مطالبه شود براساس خواسته خواهان دادگاه باید حکم به پرداخت ارز خارجی مورد مطالبه را صادر نماید.

دـ نظریه شماره ۳۸۵۶/۷ مورخ ۰۶/۱۲/۱۳۸۰:

با توجه به قسمت آخر مسئله اول بحث مهر صفحه ۲۹۷ تحریرالولسیه حضرت امام (قدس سره) جلد دوم مهرالسنه پانصد درهم نقره هر درهم دوازده نخود وزن دارد به عبارت دیگر هر دو درهم از نظر وزن مساوی است با یک مثقال متداول فعلی بازار، پرداخت مهریه به نرخ روز براساس شاخص بانک مرکزی، موکول به تقاضای زوجه بوده و دادگاه نمی‌تواند بدون درخواست مشارالیها اقدام به صدور رای به پرداخت مهریه براساس شاخص بانک نماید.

 

هـ ـ نظریه شماره ۹۷۴۸/۷ مورخ ۰۳/۰۲/۱۳۷۹:

چون محکوم به عبارت است از ۷۵ سکه بهار آزادی، لذا طبق مفاد حکم که عبارتست از پرداخت ۷۵ سکه بهار آزادی باید عمل شود و موردی برای پرداخت قیمت نیست و در صورت لزوم باید قیمت را به نرخ روز طبق نظر کارشناس تعیین و از اموال محکوم‌علیه وصول و به محکوم‌لها بپردازند.

و ـ نظریه شماره ۴۵۵۱/۷ مورخ ۱۷/۰۶/۱۳۷۸:

آنچه در سند مهر ذکر شده زیارت حج است نه پرداخت هزینه آن، بنابر چنین تعهدی زوج می‌بایست وسیله سفر حج اعم از عمره یا تمتع چه به قیمت دولتی چه آزاد را برای زوجه فراهم سازد و زوجه نمی‌تواند بهای نوع خاصی از حج را مطالبه کند تا بالتبع بحثی از قیمت دولتی یا آزاد آن پیش آید.

ز ـ نظریه شماره ۸۳۶۰/۷ مورخ ۳۰/۱۱/۱۳۷۸:

اگرچه طبق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود لیکن هنگامی که صداق از مقوله مال غیرمنقول می‌باشد، مالکیت رسمی وقتی محقق می‌شود که ملک به نام زوجه در دفتر املاک ثبت شده باشد چه از طریق طرح دعوی الزام به تنظیم سند و چه از طرق دیگر، در هر حال عقد دیگری برای تحقق مالکیت زوجه ضرورت ندارد، آنچه ضرورت دارد اقدام دیگری است تا مالکیت رسمی وی مسجل گردد.

ماده۱۰۷۹- مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد.

ماده۱۰۸۰- تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است .

ماده۱۰۸۱- اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است .

ماده۱۰۸۲- به مجرد عقد ، زن مالک مهر می شود میتواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.*

*۱٫ نظریه شماره ۱۰۴۸۶/۷ مورخ ۱۱/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به این که براساس ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، به مجرد وقوع عقد، زن مالک مهر می‌شود و طبق ماده ۱۹۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شده، اصل بر بقای آن است مگر این که خلاف آن ثابت شود مانند مواردی از مصادیق سقوط تعهدات که در ماده ۲۶۴ قانون مدنی احصا شده است و الا قانوناً زوجه حق مطالبه مهریه را دارد.

تبصره (الحاقی ۲۹/۴/۱۳۷۶) _چنانچه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه *

۲*. قانون استفساریه تبصره ذیل ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی سال ۱۳۷۶ مصوب ۲۷/۰۲/۱۳۸۴:

سوال موضوع استفساریه:

ماده واحده ـ آیا ملاک محاسبه به نرخ روز موضوع تبصره ذیل ماده (۱۰۸۲) قانون مدنی مصوب ۲۹/۰۴/۱۳۷۶، زمان صدور حکم است یا زمان تادیه آن؟

نظر مجلس: منظور از زمان تادیه، زمان اجراء حکم قطعی و لازم‌الاجراء است.

نسبت به سال اجرای عقد*

*۳. به نقل از نامه دح/۱/۱۷۳۲ مورخ ۲۴/۰۴/۱۳۸۶ اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مندرج در روزنامه رسمی ۱۸۱۸۶-۱۵/۰۵/۱۳۸۶

ریاست محترم سازمان ثبت اسناد و املاک کشور

احتراماً، در اجرای ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۶ راجع به محاسبه مهریه و مفاد ماده ۵۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین مصوبه ۱۳۷۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام مبنی بر پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارده به دارنده چک بلامحل بر مبنای نرخ تورم به پیوست تصاویر شاخص سالانه کالا و خدمات مصرفی در مناطق شهری ایران (شاخص تورم) طی سال‌های ۱۳۸۵ ـ ۱۳۱۵ براساس سال پایه ۱۳۸۳ برای محاسبه مهریه وجه رایج به نرخ روز و دیون و شاخص ماهانه برای محاسبه خسارت تاخیر تادیه چک جهت استحضار ایفاد می‌گردد. خواهشمند است دستور فرمایید تا شاخص‌های تقدیمی را جهت محاسبه و بهره‌برداری به کلیه ادارات تابعه و دوایر اجرای ثبت سراسر کشور و دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق ابلاغ و نتیجه را اعلام نمایند.

ضمناً تاکید می‌نماید که با تغییر سال پایه از سال ۱۳۷۶ به سال ۱۳۸۳، از این پس استفاده‌کنندگان باید اعداد شاخص بر مبنای ۱۰۰ = ۱۳۸۳ را در محاسبات وارد نموده و جداول قبلی از درجه اعتبار ساقط می‌باشند.

 که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند.

 آیین نامه اجرایی این قانون *

۱*. آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده (۱۰۸۲) قانون مدنی مصوب ۱۳/۰۲/۱۳۷۷ هیات وزیران:

ماده ۱ – چنانچه مهریه وجه رایج باشد مرجع صالح بنا به درخواست هریک از زوجین میزان آن را با توجه به تغییر شاخص قیمت سال زمان تادیه نسبت به سال وقوع عقد محاسبه و تعیین می‌نماید.

تبصره ـ در صورتی که زوجین در حین اجراء عقد درخصوص محاسبه پرداخت مهریه وجه رایج به نحو دیگری تراضی کرده باشند مطابق تراضی ایشان عمل خواهد شد.

ماده ۲- نحوه محاسبه مهریه وجه رایج بدین صورت است:

متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد، ضربدر مهریه مندرج در عقدنامه

ماده ۳- در مواردی که مهریه زوجه باید از ترکه زوج متوفی پرداخت شود تاریخ فوت مبنای محاسبه مهریه خواهد بود.

ماده ۴- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف به انجام موارد زیر می‌باشد:

الف) شاخص‌های بهای سالهای قبل از اجرای این قانون را تهیه و در اختیار قوه قضائیه قرار دهد.

ب) شاخص بهای مربوط به هر سال را به طور سالیانه حداکثر تا پایان خردادماه تهیه و به قوه قضائیه اعلام نماید.

ماده ۵- دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاک موظفند در محاسبه میزان مهریه وجه رایج مطابق ماده (۲) و در تعیین تغییر شاخص قیمت مهریه براساس شاخص‌های مقرر در ماده (۴) این آیین‌نامه اقدام نمایند.

ماده ۶ – به موجب رای شماره ۲۲۶ مورخ ۰۲/۰۵/۱۳۷۸ هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال شده است.

ماده ۷- در صورتی که زوج تقاضای صدور اجازه طلاق نماید دادگاه مکلف به تعیین تکلیف مهریه براساس این آیین‌نامه و بر طبق ضوابط و مقررات جاری خواهد بود.

حداکثر ظرف مدت سه ماه از تاریخ تصویب تئسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران با همکاری وزارت دادگستری و وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.*

*۲٫ I ـ رای وحدت رویه شماره ۶۴۷ مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۷۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور:

منظور مقنن از تصویب ماده واحده الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۳ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۶ با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن حفظ ارزش ریالی مهریه زوجه است که معمولاً برحسب وجه رایج (ریالی) تعیین می‌شود. اگرچه تاریخ وقوع عقد ازدواج مربوط به زمان قبل از تصویب تبصره مزبور باشد با این وصف قانون مرقوم (تبصره الحاقی) با ماده ۴ قانون مدنی مباینتی ندارد.

II ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۱۳۳۳/۷ مورخ ۲۰/۱۲/۱۳۸۰:

تعیین تکلیف قانونی در مورد دین به نرخ روز متوجه اصل دین است نه شخص مدیون یا ضامن، بنابراین قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۶ اختصاص به زوج ندارد و شامل کسی هم که ضمانت پرداخت مهر را کرده است، می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۷۵۰۴/۷ مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۰:

قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی و آیین‌نامه اجرائی آن شامل موردی که شخص دیگری غیر از زوج متعهد پرداخت مهریه باشد، نمی‌شود ولی این امر مانع مطالبه مابه‌التفاوت مهریه (به نرخ روز) از زوج نمی‌شود.

ج ـ نظریه شماره ۱۷۴۳/۷ مورخ ۰۹/۱۰/۱۳۸۰:

با عنایت به مقررات قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی درخصوص مهریه مصوب ۲۹/۰۴/۱۳۷۶، دعوی خواهان مسموع و حکم به پرداخت خواسته (مابه‌التفاوت مهریه مندرج در سند ازدواج با تغییر شاخص قیمت سالانه به نرخ روز پرداخت) به نحو مذکور در ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی قانون مزبور مصوب ۱۴/۰۲/۱۳۷۷ موجه و مقدور است.

د ـ نظریه شماره ۷۴۰۱/۷ مورخ ۲۴/۰۷/۱۳۸۰:

مهر زوجه‌ای که فوت کرده است، طبق تبصره الحاقی به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب ۲۹/۰۴/۱۳۷۶ درخصوص مهریه و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب ۱۳/۰۲/۱۳۷۷ به نرخ روز مطالبه ورثه، قابل محاسبه و پرداخت است.

هـ ـ نظریه شماره ۶۶۴۶/۷ مورخ ۲۵/۰۶/۱۳۸۰:

چنانچه طلاق به درخواست زوجه در سال ۱۳۵۹ صورت گرفته و اجرائیه نیز در همان زمان صادر شده است، لذا ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی درخصوص مهریه مصوب ۲۹/۰۴/۱۳۷۶ و رای وحدت رویه شماره ۶۴۷ مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۷۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور نسبت به آن تسری ندارد و مهریه باید براساس حکم طلاق و اجرائیه صادره وصول شود.

و ـ نظریه شماره ۵۲۶۸/۷ مورخ ۲۲/۰۶/۱۳۸۰:

با توجه به ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی و آیین‌نامه اجرایی آن، چنانچه مهریه زوجه وجه رایج باشد نحوه محاسبه آن در موارد مختلف بدین قرار است:

الف ـ چنانچه طرفین حین اجرای عقد درخصوص نحوه محاسبه و پرداخت مهریه تراضی نموده باشند توافق آنان ملاک عمل خواهد بود (تبصره ماده ۱)

ب ـ در صورتی که زوج فوت نموده باشد و مهریه باید از ترکه متوفی پرداخت شود، تاریخ فوت مبنای محاسبه خواهد بود (ماده ۳)

ج ـ در سایر موارد طبق ماده ۲ رفتار خواهد شد که مقرر داشته : «نحوه محاسبه مهریه وجه رایج بدین صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد، ضرب در مهریه مندرج در عقدنامه». بنابراین حسب مورد و با توجه به ماده ۱۵ آیین‌نامه مذکور که تصریح نموده، «دادگاهها و ادارات ثبت اسناد و املاک موظفند در محاسبه میزان مهریه وجه رایج مطابق ماده (۲) و در تعیین تغییر شاخص قیمت مهریه براساس شاخص‌های مقرر در ماده (۴) این آیین‌نامه اقدام نمایند دادگاه باید نحوه محاسبه مهریه را مشخص و براساس آن اتخاذ تصمیم نماید و این امر اختصاص به موارد طلاق ندارد. صدور رای به تادیهمهریه موکول به تقاضای زوجه بوده و دادگاه نمی‌تواندراسا و بدون دادخواست اقدام به صدور رای به پرداخت مهریه براساس شاخص بانک مرکزی نماید.

 

ز ـ نظریه شماره ۹۶۰۷/۷ مورخ ۰۳/۱۲/۱۳۷۹:

طبق رای وحدت رویه شماره ۶۴۷ مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۷۸ دیوان عالی کشور، قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب سال ۱۳۷۶، شامل زوجه‌هایی نیز می‌شود که تاریخ عقدشان قبل از تصویب قانون مذکور بوده است. رای وحدت رویه اخیر، در مورد محاسبه مهریه به نرخ روز شامل زوجه‌هایی است که در زمان تصویب قانون (۲۹/۰۴/۱۳۷۶) خود و همسرشان در قید حیات بوده‌اند چنانچه زوج یا زوجه یا هر دو قبل از تصویب قانون فوت شده باشند، محاسبه مهریه به نرخ روز، جواز قانونی ندارد.

ح ـ نظریه شماره ۳۲۷۵/۷ مورخ ۲۷/۰۴/۱۳۷۹:

۱- حسب تبصره الحاقی به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی،‌ برای محاسبه مهریه به نرخ روز بایستی متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه‌ای که از طرف بانک مرکزی تعیین می‌شود، اتخاذ تصمیم نمود که همین امر طبق مواد ۴ و ۵ از آیین‌نامه اجرایی همان قانون نیز برای دادگاهها جنبه تکلیفی دارد … علیهذا در باب این که چرا بانک مرکزی پیش از این اعداد و ارقامی را به عنوان شاخص سالانه اعلام نموده که بعداً آنها را تغییر داده است و چرایی این امر، بایستی مراتب از بانک مرکزی استعلام شود تا علت تغییر فاحش در ارقام مذکور را اعلام نماید و صراحتاً مشخص کنند که آیا شاخص‌های اعلام شده در تاریخ ۱۲/۰۹/۱۳۷۶ مبنی بر اشتباه بوده است یا خیر و چرا شاخص قیمت‌های سالهای ثابت متفاوت اعلام شده‌اند؟ و به هر حال در باب پرونده‌های جریانی که منتهی به صدور رای نشده‌اند دادگاهها بایستی براساس آخرین شاخص‌های اعلام شده مبادرت به انشاء رای نمایند.

۲- چنانچه صراحتاً از سوی بانک مرکزی اعلام شود که شاخص‌های اعلام شده قبلی مبنی بر اشتباه بوده است و مراتب طی بخشنامه‌ای از سوی دبیرخانه قوه قضائیه خطاب به واحدهای قضائی کشور ابلاغ گردد:

الف) در باب احکامی که قبلاً صادر و قطعی و لازم‌الاجراشده‌اند اما هنوز به مرحله اجرا درنیامده‌اند اگر حکم دادگاه بدوی قطعی شده باشد حسب ماده ۳۰۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و اگر در مرحله تجدیدنظر قطعی شده باشد با توجه به ماده ۳۰۹ و ۳۶۰ همان قانون چون اشتباه در محاسبه صورت گرفته است نسبت به تصحیح رای اقدام خواهد شد.

ب) چنانچه حکم صادر و اجرا شده باشد متضرر می‌تواند به تجویز بند «۲» ماده ۴۲۶ قانون فوق‌الذکر تقاضای اعاده دادرسی کند.

ط ـ نظریه شماره ۵۲۸۰/۷ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۷۸:

از تبصره و آیین‌نامه اجرایی قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۶ مستفاد می‌شود که بین زمان مطالبه و زمان تادیه تفاوت است و پس از مطالبه زوجه باید نرخ تورم زمان تادیه ملاک عمل واقع شود نه زمان مطالبه.

ی ـ نظریه شماره ۷۸۲۰/۷ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۷۸ :

احتساب مهر به نرخ روز در جایی است که مهر وجه رایج باشد نه سکه بهار آزادی و امثال آن. به علاوه اجرای حکم طلاق موکول به پرداخت مهر زمانی که مهریه پرداخت نشده باشد درخصوص مورد استعلام با توجه به این که قبلاً مهر از طریق اجرای ثبت به مورد اجرا گذارده شده و با نظر کارشناسی ارزیابی به وجه نقد شده و کلیه آن مبالغ و هزینه‌های اجرایی به صندوق سپرده شده بود، مورد از مصادیق بند «الف» ماده ۲۱۳ آیین‌نامه اجراء مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب ۱۳۵۵ بوده و خاتمه یافته است و اجرای حکم طلاق بلامانع می‌باشد.

یا ـ نظریه شماره ۲۸۸۰/۷ مورخ ۰۲/۰۲/۱۳۷۷:

با توجه به ماده (۱۰۸۲) قانون مدنی به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی را که بخواهد در آن بنماید، فوت زوج پس از وقوع عقد تاثیری در مالکیت زن بر مهر ندارد و زن می‌تواند کل مهر را از ماترک شوهر استیفا نماید و در صورت فوت زن، حق مذکور به ورثه او منتقل می‌شود.

یب ـ نظریه شماره ۵۰۸۶/۷ مورخ ۲۹/۰۷/۱۳۷۵:

مطالبه مهریه از جمله دعاوی مالی می‌باشد و طرح دعوی مالی علیه افراد و مطالبه آن از دادگاه از موجبات ممنوع‌الخروج بودن اشخاص به حساب نمی‌آید.

ماده۱۰۸۳- برای تادیه تمام یا قسمتی از مهر می توان مدت یا اقساطی قرار داد.

ماده۱۰۸۴- هر گاه مهر عین معین باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب بوده و یا بعد از عقد و قبل از تسلیم عیوب و یا تلف شود شوهر ضامن عیب و تلف است .

ماده۱۰۸۵- زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.*

 

۱*. الف ـ طبق رای وحدت رویه شماره ۶۳۳ مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۷۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور که ذیلاً درج می‌گردد، در این مورد زوج را به علت نپرداختننفقهنمی‌توان تعقیب کیفری و از لحاظ جزائی محکوم نمود: … گرچه طبق ماده (۱۰۸۵) قانون مدنی که مهریه زوجه تسلیم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن می‌تواند از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود لکن مقررات این ماده صرفاً به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزائی با لحاظ مدلول ماده (۶۴۲) قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده) مصوب ۰۲/۰۳/۱۳۷۵ مجلس شورای اسلامی که به موجب آن حکم به مجازات شوهر به علت امتناع از تادیهنفقه زن به تمکین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمکین ولو به اعتذار استفاده از اختیار حاصله از مقررات ماده (۱۰۸۵) قانون مدنی حکم به مجازات شوهر نخواهد شد و در این صورت حکم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترک انفاق زن که با این نظر مطابق دارد با اکثریت قریب به اتفاق آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌شود.

– رای وحدت رویه شماره ۷۰۸ مورخ ۲۲/۰۵/۱۳۸۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور:

به موجب ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر این که مهر او حال باشد. ضمناً در صورت احراز عسرت زوج، وی‌ می‌تواند که مهر را به نحو اقساط پرداخت کند. با توجه به حکم قانونی ماده مذکور که مطلق مهر مورد نظر بوده و با عنایت به میزان مهر که با توافق طرفین تعیین گردیده، صدور حکم تقسیط که صرفاً ناشی از عسر و حرج زوج در پرداخت یک جای مهر بوده مسقط حق حبس زوجه نیست و حق او را مخدوش و حاکمیت اراده وی را متزلزل نمی‌سازد، مگر به رضای مشارالیها، زیرا اولاً حق حبس و حرج دو مقوله جداگانه است که یکی در دیگری موثر نیست. ثانیاً موضوع مهر در ماده مزبور  دلالت صریح به دریافت کل مهر داشته و اخذ قسط یا اقساطی از آن دلیل بر دریافت مهر به معنای آنچه مورد نظر زوجه در هنگام عقد نکاح بوده، نیست. بنابه مراتب رای شعبه ۱۹ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که موافق با این نظر است منطبق با قانون تشخیص می‌شود. این رای بر طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای دادگاهها و شعب دیوان عالی کشور لازم‌الاتباع می‌باشد.

ب ـ نظریه شماره ۱۷۷۸/۷ مورخ ۲۱/۰۳/۱۳۷۷:

استفاده زوجه از حق حبس موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی مشروط بر آن است که مهر او حال باشد.

ج ـ نظریه شماره ۶۴۶۲/۷ مورخ ۱۴/۰۹/۱۳۷۸:

حق مذکور در ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی با علم و توجه به عدم توانایی زوج هم برای او وجود دارد، زیرا آن ماده جز به حال بودن مهر مقید نشده است.

آثار وقوع عقد نکاح در تمکین خلاصه نمی‌شود، از طرفی تکالیف زوجه و زوج در قبال یکدیگر در فصل هشتم باب اول از کتاب هفتم قانون مدنی (مواد ۱۱۰۲ به بعد) آمده است، وانگهی بر فرض که زوجه با توسل به عدم تمکین، دیگر وظیفه‌ای در برابر شوهر نداشته باشد حق موضوع ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی امتیازی است که ققانوناً به او داده شده است و نمی‌توان این حق را از وی سلب کرد.

ماده۱۰۸۶- اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود دیگر نمی تواند از حکم ماده قبل استفاده کند مع ذالک حقی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد.*

۱*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۴۵۵/۷ مورخ ۳۰/۰۵/۱۳۸۱:

منظور از عبارت «ایفا وظایفی که در مقابل شوهر دارد» مذکور در مواد ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ قانون مدنی، تمکین خاص به معنی مطلق دخول است و لذا اذن زوجه به زوج برای برخورداری از سایر استمتاعات بدون دخول حق حبس زوجه را ساقط نمی‌کند.

ب ـ نظریه شماره ۶۰۷۷/۷ مورخ ۰۱/۰۷/۱۳۸۰:

با توجه به مدلول مواد ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ و ۱۱۰۸ قانون مدنی زوجه‌ای که مهر او حال باشد می‌تواند تا حق نفقه نخواهد بود و از سویی با توجه به مدلول ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی منظور از مهر همه مهر است نه بخشی از آن لذا زوج تا تمام مهر را پرداخت ننماید زن می‌تواند از حق حبس استفاده کند بنابراین شرط، سقوط حق حبس با رضایت زوجه یا پرداخت همه مهریه است ضمناً اگر قبل از اخذ مهر تمکین خاص نموده باشد دیگر نمی‌تواند از حق حبس استفاده کند.

ماده۱۰۸۷- اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است و طرفین میتوانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معین بین آنها نزدیکی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود .

ماده۱۰۸۸- در مورد ماده قبل اگر یکی از زوجین قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیکی بمیرد زن مستحق هیچگونه مهری نیست .

ماده۱۰۸۹- ممکن است اختیار تعیین مهر به شوهر یا شخص ثالثی داده شود در این صورت شوهر یا شخص ثالث می تواند مهر را هر قدر بخواهد معین کند.

ماده۱۰۹۰- اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود زن نمیتواند بیشتر از مهرالمثل معین نماید.

ماده۱۰۹۱- برای تعیین مهرالمثل باید حال زن از حیث شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به اماثل و اقران اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته شود.

ماده۱۰۹۲- هر گاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلا داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عینا یا مثلا یا قیمتا استرداد کند.*
۱*. نظریه شماره ۹۳۳۰/۷ مورخ ۱۸/۱۲/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

چنانچه اقراری به عدم دخول نشده باشد و گواهی پزشکی قانونی نیز مثبت دخول یا نفی آن نباشد، قاضی ذی‌ربط باید به طرق دیگری موضوع را احراز نماید.

ماده۱۰۹۳- هر گاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهرالمتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهرالمثل خواهد بود.

ماده۱۰۹۴- برای تعیین مهرالمتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می شود.

ماده۱۰۹۵- در نکاح منقطع عدم مهر در عقد موجب بطلان است .

ماده۱۰۹۶- در نکاح منقطع موت زن در اثناء مدت موجب سقوط مهر نمیشود و همچنین است اگر شوهر تا آخر مدت با او نزدیکی نکند.

ماده۱۰۹۷- در نکاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزدیکی تمام مدت نکاح را ببخشد باید نصف مهر را بدهد.

ماده۱۰۹۸- در صورتی که عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع باطل بوده و نزدیکی واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر میتواند آن را استرداد نماید.

ماده۱۰۹۹- در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهرالمثل است .

ماده۱۱۰۰- در صورتیکه مهرالمسمی مجهول باشد یا مالیت نداشته باشد یا ملک غیر باشد در صورت اول و دوم زن مستحق مهرالمثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود مگر اینکه صاحب مال اجازه نماید.

ماده۱۱۰۱- هر گاه عقد نکاح قبل از نزدیکی بجهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتیکه موجب فسخ ، عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است .
 
 فصل هشتم – در حقوق و تکالیف زوجین نسبت بیکدیگر
 
ماده۱۱۰۲- همین که نکاح بطور صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار میشود.*

۲*. نظریه شماره ۵۹۴۶/۷ مورخ ۱۶/۰۶/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه: زوجه از زمان وقوع عقد ازدواج با توجه به مواد ۱۱۰۲ و ۱۱۰۶ و ۱۱۰۷ قانون مدنی،‌مستحق دریافت نفقه است مگر این که در طول این مدت بدون مانع مشروع از اداء وظایف زوجیت امتناع کرده باشد که در این صورت مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مذکور مستحق نفقه نخواهد بود و به طور کلی نفقه در مقابل تمکین است و هر زمان زوجه به تمکین گردد از همان زمان مستحق دریافت نفقه است مگر این که در طول این مدت بدون مانع مشروع از اداء وظایف زوجیت امتناع کرده باشد که در ین صورت مطابق ماده ۱۱۰۸ قانون مذکور مستحق نفقه نخواهد بود و به طور کلی نفقه در مقابل تمکین است و هر زمان زوجه حاضر به تمکین گردد از همان زمان مستحق دریافت نفقه خواهد بود.

ماده۱۱۰۳- زن و شوهر مکلف بحسن معاشرت با یکدیگرند.

ماده۱۱۰۴- زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود بیکدیگر معاضدت نمایند.

ماده۱۱۰۵- در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است .

ماده۱۱۰۶- در عقد دائم نفقه زن بعهده شوهر است .*

۱*. نظریه شماره ۱۹۷۸/۷ مورخ ۰۲/۰۸/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

چون نفقه از متفرعات نکاح دائم طبق مذهب شیعه می‌باشد و نکاح هم از احوال شخصیه است لذا نفقه هم از احوال شخصیه محسوب می‌‌گردد.

ماده۱۱۰۷- نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن بداشتن خادم یا احتیاج او بواسطه مرض یا نقصان اعضاء.*

۲*. ماده ۱۱۰۷ (مصوب ۱۷/۰۱/۱۳۱۴) ـ نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث‌البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضاء

۳*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۷۳۶۰۷/۷ مورخ ۰۴/۰۹/۱۳۸۰:

نظر به اینکه غیرمدخوله بودن زوجه ناشی از نشوز او نیست و برابر مقررات ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی در عقد دائم نفقه زوجه به عهده زوج می‌باشد و در مورد استعلام شوهر باید نفقهزوجه‌اش را بپردازد و از مصادیق نفقه هم در ماده ۱۱۰۷ همان قانون  مشخص شده است اما مخارج معالجه را ذکر ننموده بنابراین با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب باید به منابع معتبر فقهی مراجعه شود یکی از معتبرترین منابع فقهی فتاوی حضرت امام خمینی (ره) است در فصل نفقاتتحریرالوسیله مساله ۹ مصادیق نفقه را به تفصیل ذکر و حتی اجرت حمام را بیان فرموده‌اند و در مورد هزینه معالجه بین هزینه و داروی متعارف که برای بیماری‌های معمولی مصرف می‌شود و هزینه و داروهایی که برای امراض صعب‌العلاج که متداول و شایع نیست و احتیاج به صرف مال زیاد دارد فرق گذاشته‌اند در مورد اول زوج را مکلف به پرداخت دانسته و مورد دوم را از نفقهواجبه خارج می‌دانند و عرف نیز همین است لذا به صراحت فتوای امام و همچنین آیت‌ا… گلپایگانینفقه شامل مسکن و لذا و غذا و وسایل گرم کردن و پول حمام و داروهایی با بیماری‌های معمولی که اشخاص نوعاً در هر سال یا ماه مبتلا می‌شوند هست و شامل دارو و هزینه و امراض صعبه که اتفاقاً بعضی از اشخاص مبتلا می‌شوند و هزینه آن سنگین است نمی‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۸۸/۷ مورخ ۰۴/۰۴/۱۳۵۹:

قانون مدنی ایران در مورد مخارج زایمان ساکت است و لذا با توجه به اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی که مقرر می‌دارد: (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فناوری معتبر حکم قضیه را صادر نماید). لزوماً باید در منابع فقه اسلامی حل قضیه را جستجو  نمود. هرچند فقهاءدرخصوصنفقات و حدود آن در کتب خود فصلی مشبع باز نموده لکن هیچ یک به تصریح در مورد هزینه زایمان سخن نگفته‌اند. در مورد مخارج درمان و معالجات که به هر حال بر زایمان نیز شمول دارد از فقهایمتاخر مرحوم آقا سیدابوالحسن اصفهانی معتقدند که مخارج درمان بیماری‌هایی که در طول عمر نوعاً انسان به آن مبتلا می‌شود به عهده شوهر است لکن مخارج بیماری‌هایغیرمعمول و صعب‌العلاج از جمله نفقاتواجبه نیست. همین نظر در تحریرالوسیله مورد قبول امام قرار گرفته لکن آیت‌ا… خوئی در کتاب منهاج الصالحین پیشتر رفته هزینه هر نوع بیماری را جزء نفقاتواجبهشمرده‌اند حتی مخارج سفری که برای علاج ضرورت دارد  از جمله نفقاتواجبهمی‌دانند. تعدادی از فقاء با استناد به آیه شریفه و علی المولودلهرزقهن و کسوتهنبالمعروف و عاشروهنبالمعروف،‌عرف را ضابه تشخیص نفقهدانسته‌اند. این نظری است که صاحب حدائق نیز عنوان نموده و مورد قبول ایشان است. به هر حال تردید نیست که مخارج زایمان از نظر عرف جزء نفقه محسوب می‌شود. به علاوه از وجوب نفقه برای مطلقه حامل تا وضع حمل حتی در طلاق بائن که در غیر حمل نفقه به آن تعلق نمی‌گیرد مسلم است که این وجوب از باب حامل بودن زن است و مخارج وضع حمل بی‌هیچترددی از تبعات حمل و بر عهده زوج است و این الزام در این مورد به خصوص منوط به تمکین نیست زیرا وجوب نفقه از بابت حمل است چنان که در طلاق خلع که اصولاً به لحاظ عدم تمکین واقع می‌شود و یا در عده وفات که تمکین در آن مطرح نمی‌باشدنفقه واجب نیست لکن در صورت حامل بودن زن نفقه باید تا وضع حمل پرداخت شود. این معنی نیز به وضوح از ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی مستفادمی‌شود.

ج ـ نظریه شماره ۲۱۴۸/۷ مورخ ۰۸/۰۶/۱۳۶۶:

زنی که با او زنا می‌شود ۲ صورت دارد: صورت اول آن که خودش موافق بوده و عالماً عامداً تن به زنا داده است. در این صورت چون زن هم مرتکب زنا شده است و بارداری و زایمان و هزینه‌هایمتعلقه معلول عمل اختیاری و ارادی خود زن نیز بوده است نمی‌تواند به عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم چیزی از مرد مطالبه نماید و همچنین مهر و هیچ حق دیگری برای چنین زنی شرعاً و قانوناً وجود ندارد. صورت دوم آن که زن راضی به این عمل نبوده یا به طور کلی و از طرف او زنا واقع نشده است در این صورت چون عنوان زانیه ندارد و مرتکب جرمی نشده است هم مهرالمثل به او تعلق می‌گیرد و هم هزینه‌های وضع حمل و غیره را به عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم می‌تواند مطالبه نماید.

ضمناً نظریه جناب آقای معاون قضایی دادگستری در موضوع سوال به شرح آتی است:

در موارد هزینه زایمان زانیهمی‌تواند با مراجعه به مراجع قضائی صالح آن را مطالبه نماید نه به عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم بلکه به عنوان این که نفقه و کسوه فرزند نامشروع مانند فرزند حلال‌زاده به عهده پدر است (اگرچه فقط عرفاً یا لغتاً پدر محسوب می‌شود) و هزینه زایمان هم جزئی از نفقه نوزاد محسوب می‌شود.

ماده۱۱۰۸- هر گاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.*

۱*. نظریات شماره ۱۳۹/۷ مورخ ۱۷/۰۱/۱۳۷۹:

ناشزه بودن ادعاست و طبعاً مدعی یعنی شوهر باید بار اقامه دعوی و اثبات آن را تحمل کند جدا زندگی کردن دلیل به نشوز نیست و می‌تواند از قرائن قضیه به حساب آید.

ب ـ نظریه شماره ۳۸۳۸/۷ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۷۸:

ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی در مورد نفقه مقرر داشته که «نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث‌البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد» لکن نظر به این که طبق ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید» اصل اولیه به موجب ماده اخیر، زن را مکلف به سکونت در منزلی که شوهر تعیین کرده می‌نماید. بنابراین زوجه با فرض اثبات عدم تناسب مسکن با وضعیت وی، می‌تواند از تمکین امتناع کند و بین شروع به تمکین و امتناع بعد از تمکین، فرقی وجود ندارد.

از مجموع مواد ۱۱۱۷ و ۱۱۰۲ قانون مدنی چیزی که دال بر آن باشد که اصل تمکین است یا عدم تمکین، مستفادنمی‌شود. مع ذلک چون اثبات امر عدمی راساً و به طور مستقیم مقدور نیست و با اعلام زوج بر عدم تمکین از باب قاعده نافی را نفی کافی است، زوجه باید انجام وظایف زوجیت را که بر عهده اوست اثبات کند یا ثابت نماید که براساس موانع مشروعی از تمکین خودداری می‌کند.

ج ـ نظریه شماره ۱۲۶/۷ مورخ ۲۸/۰۶/۱۳۷۶:

با توجه به ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمکین به معنای اداء وظایف زوجیتمی‌باشد و این معنایی وسیع‌تر از مواقعه و آمیزش تنها را دارد و به آن منحصر نمی‌گردد و زوج حق هرگونه تمتع و برخورداری را در حدود مقررات شرعی و قانونی از زوجه خود به قصد التذاذ و کامجویی دارا می‌باشد و زوجه‌ای مستحق نفقه است که وظایف زوجیت خود را به شرح بالا در قبال زوج ادا نماید و منحصر کردن آن به مواقعه فاقد توجیه شرعی و قانونی است و در این مورد فرقی نمی‌کند که زوج قادر به مواقعه و آمیزش باشد یا خیر، کما این که ممکن است زوج با قدرت کامل به مواقعه و آمیزش از آن خودداری و بدون قصد مواقعه تنها بخواهد از زوجه‌اشمتلذذ گردد و به هر حال زوجه مکلف به تمکین می‌باشد و اگر تمکین نکند بدیهی است که مستحق نفقه نخواهد بود البته زوجه در هر حال حق مراجعه به دادگاه و درخواست طلاق و گواهی عدم امکان سازش از طریق اثبات جهات قانونی را دارا می‌باشد.

د ـ نظریه شماره ۲۸۳۶/۷ مورخ ۲۲/۰۴/۱۳۷۱:

بهانه زن به این که در خانه پدر و مادر شوهر حاضر به سکونت نیست از موانع مشروع مذکور در ماده (۱۱۰۸) قانون مدنی نیست تا به استناد به آن تمکین نکند بلکه اگر زوجه مدعی آن است که زندگی در خانه پدر و مادر شوهر برای او مخاطره‌آمیز یا موجب عسر و حرج و غیرقابل تحمل است و به این جهت خواهان منزل مستقلی است برای اجراء نظر خود باید به دادگاه مراجعه و دادگاه پس از رسیدگی، مسکن مناسب را تشخیص و براین اساس اتخاذ تصمیم نماید.

هـ ـ نظریه شماره ۴۶۸/۷ مورخ ۲۶/۰۱/۱۳۷۰:

صرف صدور حکم اجازه طلاق به زوج، مادام که صیغه طلاق اجرا نشده و مدت عده تمام نشده است (در مواردی که زن ملزم به نگهداری عده است) سبب قطع رابطه زوجیت نیست به خصوص که درخواست طلاق به تقاضای زوج بوده و او می‌تواند از اجرای آن منصرف شود. بنابراین زن موظف به تمکین از شوهر خواهد بود.

ماده۱۱۰۹- نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در اینصورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت .*

۱*. به نظریه شماره ۸۸/۷ مورخ ۰۴/۰۴/۱۳۵۹ مندرج در بند «ب» زیرنویس شماره ۲ ذیل ماده ۱۱۰۷ اصلاحی مراجعه شود.

 

ماده۱۱۱۰- (اصلاحی ۱۹/۸/۱۳۸۱ )_ در ایام عده وفات، مخارج زندگی زوجه عندالمطالبه از اموال اقاربی که پرداخت نفقه به عهده آنان است (درصورت عدم پرداخت) تامین می گردد.

۲*. ماده ۱۱۱۰ (مصوب ۱۷/۰۱/۱۳۱۴) ـ در عده وفات زن حق نفقه ندارد.

 

ماده۱۱۱۱- زن میتواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه بمحکمه رجوع کند در اینصورت محکمه میزان نفقه را معین و شوهر را بدادن آن محکوم خواهد کرد.

ماده۱۱۱۲- اگر اجراء حکم مذکور در ماده قبل ممکن نباشد مطابق ماده۱۱۲۹ رفتار خواهد شد.

ماده۱۱۱۳- در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.

ماده۱۱۱۴- زن باید در منزلی که شوهر تعیین میکند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل بزن داده شده باشد.*

*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۶۶۴۳/۷ مورخ ۱۷/۰۹/۱۳۷۷:

طبق مادتین ۱۱۱۴ و ۱۱۱۵ قانون مدنی زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر این که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد و یا آن که بودن زن و شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد و طبق مستفاد از ذیل ماده ۱۱۱۵ آن قانون در مواردی که زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید اگر امتناع کند و به منزل شوهر نرود مستحق نفقه نیست و ناشزه محسوب می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۱۹۲۵/۷ مورخ ۱۳/۰۵/۱۳۷۶:

در صورت تفویض چنین اختیاری به زوجه، این اختیار مطلق بوده و تا زمانی که زوجیت باقی است ادامه دارد و لذا با یک بار استفاده زوجه از آن ساقط نمی‌شود. اما زوجه نیز نمی‌تواند این اختیار را وسیله اضرار زوج قرار دهد. حق انتخاب مسکن تا جائی است که متناسب با وضعیت او در حدود ماده (۱۱۰۷) قانون مدنی باشد، آن هم در شهر و کشوری که زوج اشتغال دارد با رعایت اصل (۴۰) قانون اساسی. با این حال زوج نمی‌تواند زوجه را مجبور به سکونت در منزل پدر و مادر خود نماید هرچند مسکن آنها متناسب با وضعیت زوجه باشد.

ج ـ نظریه شماره ۲۸۸۴/۷ مورخ ۱۷/۰۸/۱۳۶۱:

طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (قاضی مکلف است حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد) و براساس نظر شورای نگهبان مقررات مدنی مادام که صریحاً نسخ نشود قابلیت اجراء دارد و از مدلول ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی این معنی استنباط نمی‌شود که اختیار تعیین منزل باید فقط ضمن عقد ازدواج به زوجه داده شود بنابراین شوهر نمی‌تواند اختیار تعیین منزل را ضمن وقوع عقد ازدواج و یا بعد از وقوع آن به عیال خود بدهد.

ماده۱۱۱۵- اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن میتواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور محکمه حکم بازگشت بمنزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن بمنزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود.*

*۱٫ نظریه شماره ۷۷۴/۷ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در طلاق رجعی، اخراج زوجه از منزل مشترک،‌ تا پایان مدت عده، جائز نیست. مگر این که دادگاه بنا به جهات و مصالحی، اسکان در منزل مذکور را تجویز نکند حکم مزبور مانع انتخاب محل سکونت دیگر توسط زوج برای زوجه نخواهد بود.

ماده۱۱۱۶- در مورد ماده فوق مادام که محاکمه بین زوجین خاتمه نیافته محل سکنای زن بتراضی طرفین معین می شود و در صورت عدم تراضی محکمه با جلب نظر اقربای نزدیک طرفین منزل زنرا معین خواهد نمود و در صورتیکه اقربائی نباشد خود محکمه محل مورد اطمینانی را معین خواهد کرد.

ماده۱۱۱۷- شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند.*

*۲٫ الف ـ نظریه شماره ۲۹۹۷/۷ مورخ ۰۲/۰۸/۱۳۶۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

هرچند اشتغال زن در سازمان‌های دولتی را نمی‌توان منافی با حیثیت او تلقی کرد لکن حکم ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی به طور عام و اطلاق این است که شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. بنابراین در صورتی هم که شوهر قبل از ازدواج به وضع استخدامی زن آگاه بوده و با رضایت کامل بر این امر صیغه نکاح جاری شده باشد می‌تواند از اختیار قانونی خود استفاده نماید. به هر تقدیر دادگاه باید به ادعا و درخواست شوهر مبنی بر این که حرفه یا صنعت عیال او منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود او یا زن است رسیدگی و نفیاً یا اثباتاً در موضوع اظهارنظر نماید.

ب ـ این ماده به موجب ماده ۱۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ که ذیلاً درج می‌گردد اصلاح شده است:

ماده ۱۸- شوهر می‌تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع کند. زن نیز می‌تواند از دادگاه چنین تقاضایی را بنماید دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می‌کند.

 

ماده۱۱۱۸- زن مستقلا می تواند در دارائی خود هر تصرفی را که می خواهد بکند.

ماده۱۱۱۹- طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوءقصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۰۲۹۷/۷ مورخ ۰۴/۱۱/۱۳۸۰:

با توجه به این که طبق ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند از جمله این که زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه نماید و با عنایت به این که زوجین به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده‌اند مفید می‌باشند، مادام که عقد ازدواج و وکالت معتبر است، زوجه می‌تواند از وکالتی که به او داده شده برای گرفتن طلاق استفاده نماید و عدم استفاده وی، وکالت وی را زایل نمی‌نماید.

ب ـ نظریه شماره ۹۸۴۸/۷ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۸۰:

چنانچه به زوجه به موجب شروط مندرج در قباله نکاحیه در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج، حق درخواست طلاق داده شده باشد، مشارالیها می‌تواند با رعایت مقررات موجود از حق مزبور استفاده کند و خود را مطلقه سازد و صرف ازدواج مجدد از موارد عسر و حرج محسوب نمی‌شود.

ج ـ نظریه شماره ۵۷۳۷/۷ مورخ ۲۰/۰۶/۱۳۷۹:

زوج و زوجه به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده‌اند ماخوذ و مفید می‌باشند، چنانچه شوهر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد کرده باشد از شرایط فی‌مابین عدول کرده است و از طرفی ازدواج با اذن دادگاه نیز از موارد عدول از شرط محسوب است، ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز مفید همین معنی است.

د ـ نظریه شماره ۵۳۳۴/۷ مورخ ۰۲/۰۶/۱۳۷۹:

زوج و زوجه به شرایط ضمن عقد که خود قرار داده‌اند ماخوذ و مقید می‌باشند، چنانچه شوهر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد کرده باشد از شرایط فی‌مابین عدول کرده است و از طرفی ازدواج با اذن دادگاه نیز از موارد عدول از شرط محسوب است، ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز مفید همین معنی است.

د ـ نظریه شماره ۵۳۳۴/۷ مورخ ۰۲/۰۶/۱۳۷۹:

متن بند «الف» از شرایط ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم ـ که در قباله‌های ازدواج رسمی جمهوری اسلامی ایران درج شده و در صورت امضاء طرفین لازم‌الرعایه می‌شود ـ به این شرح است: «ضمن عقد نکاح / عقد خارج لازم زوجه شرط نمود، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده، زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را، که در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را، طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید».

هـ ـ نظریه شماره ۱۹۴۹/۷ مورخ ۰۹/۰۳/۱۳۷۹:

اگر تفویض وکالت زوج به زوجه مطلق باشد و شرط ازدواج مجدد زوج بدون جلب رضایت زن محقق شودف با توجه به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، زوجه می‌تواند با مراجعه به مراجع قانونی صلاحیت‌دار موضوع وکالت را انجام دهد و صدور اجازه ازدواج مجدد از جانب دادگاه، هرچند مسبوق به عدم تمکین زوجه باشد، به منزله رضایت زن به انجام ازدواج زوج نیست و مانع اعمال وکالت زوجه که وکالت در طلاق، در صورت ازدواج مجدد شوهر بدون رضایت وی به او تفویض گردیده، نخواهد بود.

و ـ نظریه شماره ۳۵۱۱/۷ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۷۸:

ایام زناشویی مندرج در شرط اول شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم، از تاریخ وقوع عقد، آغاز می‌شود.

ز ـ نظریه شماره ۸۰۰۴/۷ مورخ ۰۵/۱۱/۱۳۷۸:

طلاق‌هایی که به استناد مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی داده می‌شود باین است ولی طلاق موضوع ماده ۱۱۱۹ که زوجه به وکالت از زوج از آن استفاده می‌کند مثل این است که خود زوج زوجه را مطلقه کرده باشد و از حیث رجعی یا بائن بودن تابع وکالتی است که داده شده است. در طلاق خلعی بذل مهریه منوط به رضایت شخص زوج است و اراده زوجه یا رضایت یک جانبه کفایت برای صدور طلاق خلعی ندارد.

ح ـ نظریه شماره ۳۲۲۷/۷ مورخ ۱۸/۰۷/۱۳۷۸:

چون شرط راجع است به اموالی که در زمان زوجیت یعنی از تاریخ تحقق عقد نکاح تا طلاق تحصیل شده باشد، لذا در جایی که پول از قبل به دست آمده بوده و از آن مالی تحصیل شود، مشمول شرط ضمن عقد نکاح نخواهد بود.

 ط ـ نظریه شماره ۲۲۴۹/۷ مورخ ۰۶/۰۴/۱۳۷۸:

اگر حکمی که از دادگاه صادر شده است، حکم بر تحقق شرط وکالت در طلاق باشد نه گواهی عدم امکان سازش، زوجه می‌تواند از وکالتی که دارد استفاده کند.

ی ـ نظریه شماره ۳۸۷۵/۷ مورخ ۰۹/۰۶/۱۳۷۲:

تاکنون مقررات قانونی در مورد مالکیت زوجه مطلقه بر نصف دارایی زوج به تصویب نرسیده است اما اگر ضمن عقد نکاح و یا بعد از آن توافقی فی‌مابین به صورت شرط ضمن عقد به عمل آید معتبر است. در قباله‌هاینکاحیه فعلی شرایطی وجود دارد که از جمله آنها این است که «هرگاه طلاق به درخواست زوجه نبوده و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده باشد زوج موظف است تا نصف دارایی خود را که در ایام زناشویی به دست آورده یا قباله نکاحیه پذیرفته و امضاء نموده باشد و طلاق به درخواست زوجه نبوده و ناشی از تخلف مشارالیها نباشد، دادگاه به تشخیص خود مقداری از دارایی زوج را که در ایام زناشویی کسب کرده حداکثر تا معادل نصف آن به زوجه خواهد داد.

یا ـ نظریه شماره ۶۴۵۱/۷ مورخ ۰۷/۰۹/۱۳۷۱:

در صورتی که طلاق به درخواست زوج صورت گرفته و به تشخیص دادگاه سوء رفتاری از زوجه مشاهده نشده و تخلفی از وظایف خانوادگی نکرده باشد،‌دادگاه می‌تواند به درخواست زوجه حداکثر تا معادل نصف دارایی اکتسابی زوج را در ایام زناشویی به زوجه بدهد، ولی اموالی نظیر ارث که طبق مقررات قانونی به زوج می‌رسد از شمول آن خارج خواهد بود.

یب ـ نظریه شماره ۱۲۸۶/۷ مورخ ۱۳/۰۴/۱۳۶۱:

با توجه به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی که مقرر داشته (طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غائب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات و تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه نماید). در صورتی که زنی در سن قانونی ازدواج، ازدواج نماید می‌تواند از حکم ماده مرقوم استفاده کند و ماده واحده راجع به رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳ راجع به سن رشد متعاملین ربطی به مورد خاص این ماده ندارد. بدیهی است همان طور که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مثال زده شده است شرطی را می‌توان ضمن عقد ازدواج و یا عقد لازم دیگر نمود که مربوط به عقد نکاح بوده یا از آثار و لوازم و لواحق آن باشد و برخلاف مقتضای عقد نکاح هم نباشد.

یج ـ نظریه شماره ۳۹۰۲/۷ مورخ ۰۹/۰۵/۱۳۸۱:

چنانچه زوجه به موجب شروط مندرج در قباله ازدواج حق درخواست طلاق را در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج داشته باشد فرقی بین عقد منقطع و دائم نیست، شوهر اگر با عقد منقطع هم ازدواج مجدد نماید شرط وکالت محقق شده است و زوجه می‌تواند از حق مزبور استفاده نماید حتی ازدواج با اذن دادگاه نیز موجب تحقق شرط وکالت است. ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی نیز مفید همین معنی است.

ید ـ نظریه شماره ۵۷۴۴/۷ مورخ ۰۲/۰۶/۱۳۷۹:

تحصیل اجازه ازدواج مجدد به علت عدم تمکین زوجه از زوج از دادگاه منافی شروط ضمن عقد بین زوج و همسر اول نیست. چنانچه به زوجه به موجب شروط مندرج در قباله نکاحیه در صورت انتخاب همسر دوم از ناحیه زوج حق درخواست طلاق داده شده باشد، می‌تواند از حق مزبور استفاده نماید.

باب دوم – در انحلال عقد نکاح
 
ماده۱۱۲۰- عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می- شود.

 فصل اول – در مورد امکان فسخ نکاح
 
ماده۱۱۲۱- جنون هر یک از زوجین بشرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است .*

*۱٫ به نظریه شماره ۶۵۱/۷ مورخ ۱۹/۰۲/۱۳۶۰ مندرج در پاورقی ماده ۱۲۲۳ مراجعه شود.

 

ماده۱۱۲۲- (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) *

*۲٫ ماده ۱۱۲۲ مصوب ۲۰/۰۱/۱۳۱۴ – عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشویی باشد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:

۱- عنن به شرط این که بعد از گذشتن مدت یک سال از تاریخ رجوع زن به حاکم رفع نشود.

۲- خصاء

۳- مقطوع بودن آلت تناسلی

ماده ۱۱۲۲ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشویی باشد، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:

۱- عنن به شرط این که بعد از گذشتن مدت یک سال از تاریخ رجوع زن به حاکم رفع نشود.

۲- خصاء

۳- مقطوع بودن آلت تناسلی

عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشوئی باشد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:
 1- عنن بشرط اینکه بعد از گذشتن مدت یکسال از تاریخ رجوع زن به حاکم رفع نشود .
 2- خصاء
 3- عنن به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشوئی را انجام نداده باشد.
 4- مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشوئی نباشد.*

*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۶۱۷/۷ مورخ ۳۱/۰۱/۱۳۶۶:

در صورتی که زوج قادر به وظیفه زناشویی باشد لیکن قادر به حامله نمودن زوجه نباشد، مورد از موارد فسخ نکاح یا تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمی‌باشد.

ب ـ نظریه شماره ۱۳۹۸/۷ مورخ ۲۷/۰۲/۱۳۶۹:

I ـ برای اثبات عنن دادگاه می‌تواند از طرق مختلف منجمله تحقیق از زوجین و توجه به اظهارات آنها و جلب نظر پزشکان متخصص و یا تشکیل کمیسیون پزشکی استفاده نماید و نظر پزشکی قانونی موضوعیت ندارد. مضافاً بر این که پزشکی قانونی باید صریحاً اظهارنظر نماید و در صورت ابهام باید رفع ابهام کند.

II ـ تمکین ارتباطی به عنن یا عدم آن ندارد. زوجه در زمان بقاء زوجیت مکلف به تمکین از زوج است خواه عنین باشد یا سالم. بنابراین ظرف یک سال مورد سوال هم باید تمکین داشته باشد اما عدم تمکین او دلیل بطلان ادعاء نیست.

III ـ عنین مردی است که با هیچ زنی قادر بر مواقعه نباشد. اگر مردی مثلاً با زوجه خود نتواند مقاربت کند ولی قادر بر وطی دیگری باشد عنین نخواهد بود. این امر در جلد ۲ تحریرالوسیله صفحه ۲۹۳ تصریح شده و مشهور بین فقهاء است و گرچه قانون مدنی در این خصوص ساکت است، اما چون این موارد مقتبس از فقه است، باید به فناوری مشهور که ذکر شد رجوع شود.

ماده۱۱۲۳- عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود :
 1- قرن .

 2- جذام .
 3- برص .
 4- افضاء
 5- زمین گیری.
 6- نابینائی از هر دو چشم .

ماده۱۱۲۴- عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته است .

ماده۱۱۲۵- جنون و عنن در مرد هر گاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود.

ماده۱۱۲۶- هر یک از زوجین که قبل از عقد عالم بامراض مذکوره در طرف دیگر بوده بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت .

ماده۱۱۲۷- هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد زن حق خواهد داشت که از نزدیکی با او امتناع نماید و امتناع بعلت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود.

ماده۱۱۲۸- هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بود برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد .*

*۱ . نظریّات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۴۱۲۴/۷ مورخ ۲۱/۷/۱۳۷۶:

باتوجه به ماده (۱۱۲۸) قانون مدنی زوجی که هنگام ازدواج شرط بکارت نموده باشد، اگر بعد از ازدواج معلوم شود که با زوجه جماع شده هر چند پرده بکارت سالم و موجود و از نوع حلقوی باشد دارای حق فسخ خواهد بود. زیرا منظور از بکارت در درجه اول همان نزدیکی است لذا اولاً اکراه زن و زائل شدن بکارت اگر به عنف هم باشد تأثیری در قضیه نخواهد داشت و کماکان زوج حق فسخ خواهد داشت. ثانیاً ازاله بکارت چه بر اثر بیماری باشد یا افتادن از بلندی و غیره یا عدم اطلاع دختر یا خانواده اش تأثیری در حق فسخ برای زوج ندارد.

ب – نظریّه شماره ۳۹۰۲/۷ مورخ ۹/۵/۱۳۸۱:

چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد خود را مجرد معرفی نماید و یا در یکی از آنها تجرد شرط شده باشد، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متیانیاً بر آن واقع شده باشد، علاوه بر این که طبق ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی برای طرف مقابل حق فسخ وجود دارد، مستنداً به ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب کیفری است و در این مورد فرقی بین عقد منقطع و دائم وجود ندارد.

ماده۱۱۲۹- در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او بدادن نفقه زن میتواند برای طلاق بحاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار بطلاق مینماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه .*

*۱ . نظریّات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۲۴۹۸/۷ مورخ ۱۲/۳/۱۳۸۰:

بر اساس مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی که به اجبار زوج به طلاق تصریح کرده و بند «ب» ماده واحده ی قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب سال ۱۳۷۶، دادگاه می تواند، هم گواهی عدم امکان سازش صادر کند و هم حکم طلاق. بدیهی است اگر حکم به طلاق صادر شده باشد، اجراء آن مقید به زمان نیست در صورتی که گواهی عدم امکان سازش که قطعیت یافته باشد، صادر شود، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود، فاقد اعتبار خواهد بود.

ب – نظریّه شماره ۵۵۷۶/۷ مورخ ۱۹/۸/۱۳۷۶:

اگر دادگاه به درخواست زوجه و به علت سوء رفتار زوج و وجود عسر و حرج بر اساس ماده (۱۱۳۰) قانون مدنی و یا به علت عجز شوهر از دادن نفقه و یا استنکاف وی از پرداخت نفقه و عدم امکان اجراء حکم، محکمه بر الزام او به انفاق براساس ماده (۱۱۲۹) قانون مدنی حکم به اجبار زوج به طلاق صادر کرده باشد در صورت میسر نشدن اجبار، به اذن حاکم طلاق داده می شود و نماینده دادگاه دفتر طلاق و اوراق مربوطه را امضاء خواهد کرد. تطبیق هر کدام از موارد با موضوع پرونده با دادگاه است.

ج – نظریّه شماره ۳۳۶/۷ مورخ ۷/۸/۱۳۶۲:

قبول تقاضای طلاق مطابق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی از ناحیه زوجه متفرع بر استحقاق زن به دریافت نفقه و ثبوت ادعای عدم پرداخت نفقه از طرف زوج و عدم امکان اجبار زوج به پرداخت نفقه می باشد. لذا در صورتی که زن ناشزه باشد و بر این اساس محکوم به تمکین گردد، نمی تواند به استناد ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی تقاضای طلاق نماید.

د – نظریّه شماره ۱۳۴۸/۷ مورخ ۲۶/۳/۱۳۶۱:

منظور از اجبار به طلاق محکوم کردن زوج به طلاق همسرش می باشد و در صورت امتناع زوج از تمکین به حکم دادگاه اجراء آن توسط حاکم یا نماینده او به عمل می آید. به هر حال دادگاه مدنی خاص در این مورد بدواً باید مبادرت به صدور طلاق نموده و در صورتی که زوج از اجراء حکم دادگاه امتناع کرد چون حاکم ولی ممتنع محسوب می شود نماینده ای به دفتر طلاق معرفی می نماید تا زن را مطلقه سازد.

هـ – نظریّه شماره ۲۴۵۸/۷ مورخ ۸/۶/۱۳۵۹:

در قانون قیدی نیست که دادخواست طلاق فقط از زوج پذیرفته می شود. موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده و به موجب مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ به زن حق تقاضای طلاق از دادگاه داده شده، لذا قبول دادخواست از زوجه الزامی است.

ماده۱۱۳۰-(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) *

*۲. ماده ۱۱۳۰ مصوب ۲۰/۱/۱۳۱۴ – حکم ماده قبل در موارد ذیل نیز جاری است:

۱- در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد.

۲- سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیرقابل تحمّل سازد.

۳- در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

ماده ۱۱۳۰ (اصلاحی آزمایشی ۸/۱۰/۱۳۶۱) – در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید، در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود.

 در مورد زیر زن میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید در صورتیکه برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود.*

*۱٫ نظریّات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – به نظریّه شماره ۲۴۹۸/۷ مورخ ۱۲/۳/۱۳۸۰ مندرج در زیرنویس ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی رجوع شود.

ب – نظریّه شماره ۳۳۹/۷ مورخ ۶/۲/۱۳۸۰:

تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ نسبت به کلیه احکام غیابی دادگاه ها اعم از مالی و غیرمالی تسری دارد و حکم غیابی طلاق نیز مشمول حکم مزبور است. با تذکر این که در مورد طلاق تأمین متناسبی نمی توان گرفت و مصلحت نیست که حکم غیابی طلاق قبل از ابلاغ واقعی و قطعیت اجراء شود، زیرا ممکن است بعداً فسخ شود و تالی فاسد داشته باشد. به هر حال تشخیص نوع و میزات تأمین یا ضامن معتبر با توجه به اوضاع و احوال پرونده و شرایط اصحاب دعوی با دادگاه صادرکننده حکم است.

ج – نظریّه شماره ۴۸۰۶/۷ مورخ ۲۰/۶/۱۳۷۸:

در مواردی که عسر و حرج زوجه بر دادگاه ثابت است، صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود.

د – نظریّه شماره ۵۱۰۵/۷ مورخ ۱۹/۸/۱۳۷۷:

در قوانین جاریه نشوز زوج پیش بینی نشده است و اصولاً چون نشوز در مقابل تمکین به کار می رود و تمکین خاصه زوجه است، نشوز هم مختص او خواهد بود، به طور کلی عدم ایفای وظایف زوجیت از ناحیه زوج ممکن است، موجب عسر و حرج زوجه باشد که در صورت احراز آن می توان به درخواست زوجه طبق ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی اقدام نمود.

هـ – نظریّه شماره ۱۷۸۰/۷ مورخ ۳۰/۳/۱۳۷۶:

طلاقی که در اجراء ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به حکم دادگاه واقع می شود، همانگونه که آیت الله خوئی رحمت اله علیه به آن فتوی داده است بائن است ولی اگر دادگاه حکم به تحقق شرط وکالت صادر کرده باشد معنای آن این است که زوجه می تواند به وکالت از زوج خود را مطلقه کند. در این صورت اگر نوع طلاق در وکالت ذکر شده باشد مثلاً به زوجه وکالت داده باشد که در ازاء بذل تمام مهر خود را مطلقه نماید همان نوع که مورد وکالت بوده است واقع خواهد شد و زوجه حق ندارد به نوعی دیگر خود را مطلقه سازد، زیرا این امر خارج از حدود وکالت است و اعتباری ندارد. اما اگر نوع طلاق مشخص نشده باشد، در این صورت وکالت مطلق است و طلاقی که واقع می شود همانند طلاقی است که موکّل یعنی زوج ایقاع نموده باشد، مثلاً اگر طلاق سوم باشد، طبعاً بائن است و اگر طلاق زوجه مدخوله غیر یائسه باشد و طلاق اول یا دوم رجعی است.

و – نظریّه شماره ۹۸۹/۷ مورخ ۲۵/۲/۱۳۷۵:

کراهت زوجه به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد و نمی تواند مصداق آن باشد، عسر و حرج مذکور در ماده (۱۱۳۰) قانون مدنی با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد (۱۱۴۶ و ۱۱۴۷) قانون مورد بحث متفاوت است ولی اگر دادگاه پس از رسیدگی های لازم احراز نماید که نفرت به حدی است که ادامه زوجیت را برای زوجه غیرممکن می سازد و موجب عسر و حرج زوجه است می تواند برابر ماده (۱۱۳۰) اصلاحی قانون مدنی اقدام کند.

ز – نظریّه شماره ۱۴۳۱/۷ مورخ ۲۹/۲/۱۳۶۹:

قاعده کلی «الحاکم ولی الممتنع» که در قوانین و مقررات مختلف از جمله ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و موادی از قانون اجراء احکام مدنی و قانون موجر و مستأجر به ان تصریح شده از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است در مورد رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه، مطابق ماده واحده مصوب سال ۱۳۱۲ در صورتی مقررات مذهبی آنان لازم الرعیه است که مخالف با نظم عمومی نباشد، بنابراین دادگاه باید به درخواست زوجه رسیدگی و در صورتی که حکم طلاق صادر نماید و زوج حاضر به اجراء آن نشود وفق ذیل ماده ۱۱۳۰ به وسیله دادگاه یا به اذن او طلاق واقع می شود.

 ح- نظریّه شماره ۱۱۴۹/۷ مورخ ۵/۳/۱۳۶۷:

قضاوت شاغل در دادگاه ها که از طرف شورای عالی قضائی تعیین شده اند حاکم شرع محسوب می شوند و حق رسیدگی به دعاوی مطروحه و منجمله دعوی طلاق موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی را دارند. دادرس علی البدل نیز هنگام تصدی دادگاه حاکم شرع دادگاه است، بنابراین چنانچه دادگاه به تصدی دادرس علی البدل تشکیل و شرایط لازم و کافی برای صدور حکم اجازه طلاق موجود بوده باشد، دادرس علی البدل می تواند حکم قانونی و شرعی را صادر نماید.

ط- نظریّه شماره ۴۱۴۰/۷ مورخ ۲۷/۲/۱۳۶۴:

هر چند تحقق عسر و حرج در مورد ازدواج موقت مشکل و غالباً غیر متصور است، زیرا که در غالب موارد در ازدواج های موقت، زوجه تا حدودی از آزادی بیشتری برخوردار بوده و حقوق و تکالیفی که در ازدواج دائم بر عهده زن هست، در ازدواج موقت نیست و یا خیلی کمتر است، ولی در عین حال چنانچه در مواردی زوجه با عسر و حرج (حرجی بودن ادامه زوجیت) روبرو شود و این موضوع بر دادگاه ثابت گردد، در این صورت دادگاه می تواند از ملاک ماده (۱۱۳۰) قانون مدنی تنفیح مناط نموده و حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت متعه و در صورت میسر نشدن این امر حکم به انحلال زوجیت و قطع بقیه مدت نکاح موقت صادر نماید.

تبصره – (الحاقی ۲۹/۴/۱۳۸۱ مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام ) عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که‌ادامه زندگی را برای زوجه با مشقّت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل‌درصورت
احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد:

۱ – ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه‌متناوب
در مدت یک سال بدون عذر موجه .

۲ – اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی که
به‌اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن
در مدتی‌که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است.

‌در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجدداً به مصرف‌موارد
مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

۳ – محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

۴ – ضرب و شتم یا هرگونه سوء‌رفتار مستمر زوج که عرفاً باتوجه به وضعیت زوجه‌قابل
تحمل نباشد.

۵ – ابتلاء زوج به بیماری‌های صعب‌العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه
صعب‌العلاج‌دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. ‌

موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و
حرج‌زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید.*

*۱ نظریّه شماره ۴۰۶۷/۷ مورخ ۳۱/۶/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

طلاقی که ناشی از عسر و حرج زوجه (موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی و تبصره الحاقی مورخ ۲۹/۴/۱۳۸۱ آن) باشد، بائن است نه رجعی. زیرا اگر رجعی باشد رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است. بعضی از فقهای معاصر نیز مانند مرحوم آیت ا… خویی در منهاج الصالحین به همین نحو فتوا داده اند.

ماده۱۱۳۱- خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع بعلت فسخ نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط میشود بشرط اینکه علم بحق فسخ و فوریت آن داشته باشد تشخیص مدتیکه برای امکان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است .

ماده۱۱۳۲- در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست .
 
 فصل دوم – در طلاق
 مبحث اول – در کلیات
 
ماده۱۱۳۳- مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید.

تبصره- زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (۱۱۱۹)، (۱۱۲۹) و (۱۱۳۰) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید.**

*۱٫ ماده ۱۱۳۳ مصوب ۲۰/۱/۱۳۱۴ – مرد می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۲۳۲/۷ مورخ ۱۱/۱/۱۳۷۹:

طلاق یا باید به وسیله زوج با رعایت شرائط قانونی و شرعی انجام شود و یا در موارد خاصه از قبیل عسر و حرج و غائب مفقودالاثر به وسیله حاکم، و حاکم کسی است که توسط ریاست قوّه قضاییه به این منظور تعیین و منصوب شده باشد.

ب – نظریّه شماره ۱۲۶۸/۷ مورخ ۳/۳/۱۳۶۱:

عدم ثبت واقعه ازدواج مانع از رسیدگی طلاق و انحلال نکاح در دادگاه نمی باشد.

 

ماده۱۱۳۴- طلاق باید بصیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.*
*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۶۸۲۶/۷ مورخ ۳/۱۲/۱۳۷۸:

اجراء صیغه طلاق در قوانین و مقررات مقید به داشتن تابعیت ایرانی اجراکننده صیغه آن نشده است. بنابراین برای هموظنان خود و سایر مسلمانان می توانند اجراء صیغه طلاق یا نکاح نمایند.

ب – نظریّه شماره ۲۹۸۷/۷ مورخ ۷/۹/۱۳۷۷:

جمله با رعایت جهات شرعی در بند «ب» ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۶ از باب تذکر است. برای اجراء طلاق در موارد مادتین ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی طبق مقررات مذکور قاضی اقدام می کند و رعایت جهات شرعی طبق مفاد مواد ۱۱۳۴ و ۱۱۴۲ قانون مدنی الزامی است.

ج – نظریّه شماره ۳۳۷۶/۷ مورخ ۱۲/۵/۱۳۸۱:

با توجه به ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی طلاق باید به صیغه عربی و با حضور دو نفر مرد عادل که اجراء صیغه طلاق را می شنوند، در طرح غیر مواقعه واقع گردد، اما درباره صیغه عربی که دادرس در اجراء مقررات بند «ب» و «ج» بکار می‌ برد، با توجه به فتوای حضرت امام (قدس سره) در تحریرالوسیله جلد دوم مسئله یک، «القول فی الصیغه، لایقع الطلاق الا بصیغه» خاصه و هی: «انت طالق» او «فلانه طالق» او «هذه طالق» او «ما شاکلها من الافاظ الداله علی تعیین المطلقه» حاکم ولایه به الفاظ فوق صیغه طلاق را با شرایط مذکوره جاری می‌ نمایند.

 

ماده۱۱۳۵- طلاق باید منجر باشد و طلاق معلق بشرط باطل است .

ماده۱۱۳۶- طلاق دهنده باید بالغ و عادل و قاصد و مختار باشد .

ماده۱۱۳۷- ولی مجنون دائمی میتواند در صورت مصلحت مولی علیه زن او را طلاق دهد.

ماده۱۱۳۸- ممکن است صیغه طلاق را بتوسط وکیل اجرا نمود.*

*۱٫نظریّه شماره ۱۲۲۸/۷ مورخ ۱/۳/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

اگر طلاق به وکالت صورت گرفته باشد مانند آن است که موکّل شخصا طلاق داده است و در این صورت حکم آن از لحاظ رجعی یا بائن بودن حکم طلاقی است که موکّل می دهد.

 

ماده۱۱۳۹- طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه بانقضاء مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج میشود.*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۴۸۹۲/۷ مورخ ۱۹/۷/۱۳۷۷:

طلاق، امری است مبتنی بر ازدواج. بنابراین در صورتی اجازه طلاق یا حکم طلاق داده می‌شود که زوجیت دائم احراز شده باشد و یکی از طرق احراز آن اقرار طرفین است به وقوع ازدواج، پس اگر طرفین اقرار به ازدواج دائم داشته باشند دادگاه دلیل دیگری برای آن لازم نخواهد داشت و طبعاً می‌تواند نسبت به درخواست طلاق اتخاذ تصمیم نماید.

ب – نظریّه شماره ۳۹۰۲/۷ مورخ ۹/۵/۱۳۸۱:

فرقی بین عقد منقطع یک ساله یا نود و نه ساله نیست و به موجب ماده ۱۱۳۹ قانون مدنی طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضاء مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می شود.

ماده۱۱۴۰- طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر اینکه زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غائب باشد بطوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل کند.

ماده۱۱۴۱- طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر اینکه زن یائسه یا حامل باشد.

ماده۱۱۴۲- طلاق زنی که با وجود اقتضای سن عادت زنانگی نمی شود وقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن سه ماه گذشته باشد.
 
 مبحث دوم – در اقسام طلاق
 
ماده۱۱۴۳- طلاق بر دو قسم است : بائن و رجعی*

*۳٫ نظریّه شماره ۱۲۲۸/۷ مورخ ۱/۳/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

طلاق به علت عسر و حرج بائن است و چنانچه به وکالت صورت گیرد، از لحاظ رجعی یا بائن بودن حکم طلاق را دارد که موکّل می دهد.

 

ماده۱۱۴۴- در طلاق بائن برای شوهر حق رجوع نیست .

ماده۱۱۴۵- در موارد ذیل طلاق بائن است :
 1- طلاقیکه قبل از نزدیکی واقع شود.
 2- طلاق یائسه .
 3- طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع بعوض نکرده باشد.
 4- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی بعمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید .*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییه:

الف – نظریّه شماره ۷۸۱/۷ مورخ ۱۸/۲/۱۳۸۱:

با رجوع زوجه به مهر خود دو صورت متصور است یا زوج به پرداخت مهریه زوجه اقدام می کند که در این صورت گواهی عدم امکان سازش به قوت خود باقی بوده و اجراء طلاق منعی ندارد، لکن در صورتی که زوج به دادن مهریه راضی نباشد، در این صورت با عدول زوجه از بذل مهر خود (مثل طلاق خلع) گواهی عدم امکان سازش که بر اساس بذل مهر و موافقت زوج با طلاق صادر شده بود فاقد اعتبار خواهد گشت.

ب – نظریّه شماره ۷۰۸۱/۷ مورخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۰:

با توجه به این که زوجه حتی پس از وقوع طلاق خلع یا مبارات می ‌تواند در مدت عدع بما بذل رجوع کند و انصراف زوجه از گرفتن طلاق توافقی، در فرضی که زوجه در مقابل طلاق کلیه حقوق خود را بذل نموده باشد، به منزله رجوع بما بذل است و با عنایت به این که گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق طرفین صادر شده است و با توجه به ملاک بند «۳» ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی و صدر ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۶/۱۳۷۶ و این که چنانچه رأی دادگاه گواهی عدم امکان سازش باشد نه حکم طلاق، در صورت انصراف زوجه از طلاق، توافق طرفین منتفی است و نتیجه گواهی عدم امکان سازش که بر اساس این توافق صادر شده غیر قابل اجراء به نظر می رسد.

ج – نظریّه شماره ۳۸۳۸/۷ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۷۸:

اگر طلاق در مقابل بذل مالی از زوجه به زوج باشد، مشمول بند «۳» ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی و بائن است و تشخیص آن با دادگاه است که طبق دلائل و شواهد موجود آن را احراز نماید.

د – نظریّه شماره ۸۶۴/۷ مورخ ۱۰/۲/۱۳۷۶:

در طلاق خلع توافق زوجین به اعمال آنچه که در ماده ۱۱۴۵ آمده و تعیین میزان آنچه که زوجه باید به زوج بدهد صورت می گیرد، در صورتی که به این ترتیب با توافق موجود طلاق محقق گردد این طلاق بائن است.

هـ – نظریّه شماره ۵۲۱۸/۷ مورخ ۸/۹/۱۳۷۲:

 در طلاق خلع چنانچه زوجه قبل از انقضاء ایام عده به مهریه خود رجوع کند طلاق خلع مبدل به طلاق رجعی می گردد و زوج نیز متقابلاً حق دارد که به ازدواج رجوع کند، چنانچه مرد با عدم توجه به رجوع زوجه به مابذل رجوع ننماید و این موضوع بر دادگاه احراز شود پس از انقضاء مدت عده، زوجه می تواند با مرد دیگری ازدواج نماید.

و – نظریّه شماره ۷۱۶۰/۷ مورخ ۲۲/۱۰/۱۳۷۸:

چنانچه زوجه از دادگاه تقاضای طلاق کرده باشد و در دادگاه طرفین به طلاق مثلاً طلاق خلع توافق کرده باشند و دادگاه حکم طلاق صادر کرده باشد، اجراء حکم موکول به موافقت بعدی زوج نیست و با تقاضای اجراء حکم از طرف زوجه، طلاق در دفتر ثبت و در صورت استنکاف زوج مدیر دفتر به جای زوج دفتر را امضاء می‌ کند. لکن اگر زوجه تقاضای طلاق بکند و بر اساس توافق طرفین اجازه طلاق و گواهی عدم امکان سازش صادر شود اجراء طلاق موکول به اراده زوج است و از توافق قبلی می تواند عدول کند کما این که بعد از وقوع طلاق نیز می‌ تواند رجوع کند اضافه می‌کند در طلاق خلع چنانچه زوجه قبل از انقضاء ایام عده به مهر خودرو کند طلاق خلع مبدل به طلاق رجعی می گردد و زوج نیز متقابلاً حق دارد که تا عده باقیست به ازدواج رجوع کند.

ز – نظریّه شماره ۴۰۶۷/۷ مورخ ۳۱/۶/۱۳۸۱:

اگر بذل مهر در قبال اخذ موافقت زوج برای طلاق باشد و زوج با قبول آن زوجه را مطلقه نماید، نوع طلاق خلع و مادام که زوجه در مدت عده به ما بذل رجوع نکرده، طلاق بائن است لکن اگر به آن مال رجوع کند، طلاق رجعی خواهد بود.

 

ماده۱۱۴۶- طلاق خلع آنستکه زن بواسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که بشوهر می دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۶۶۷/۷ مورخ ۰۷/۰۵/۱۳۸۰:

در صورتی که زوج غائب باشد، نمی‌توان حکم به طلاق خلع داد، زیرا حاکم دادگاه نمی‌تواند به ولایت یا قائم مقامی زوج، بذل را قبول کند و همچنین نمی‌توان زوج را به قبول مال ملزم کرد.

ب ـ نظریه شماره ۷۱۸۴/۷ مورخ ۰۴/۰۷/۱۳۷۹:

کراهت زوجه از زوج به تنهایی عنوان عسر و حرج ندارد و نمی‌تواند مصداق آن باشد. عسر و حرج مذکور در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با کراهت مذکور در مورد طلاق خلع و مبارات موضوع مواد ۱۱۴۶ و ۱۱۴۷ قانون مورد بحث متفاوت است ولی اگر دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم احراز نماید که سوء رفتار زوج به حدی است که ادامه زوجیت برای زوجه میسر نیست و موجب عسر و حرج زوجه است می‌تواند برابر ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی اقدام کند.

ج ـ نظریه شماره ۴۲۸۳/۷ مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۷۸:

چنانچه حکم طلاق صدار نشده باشد و گواهی عدم امکان سازش منحصراً به لحاظ بذل مهریه از ناحیه زوجه و قبول آن از طرف زوج صادر شده و قبل از اجراء صیغه طلاق، زوج منصرف شود،‌ الزام زوج به اجراء صیغه طلاق مجوز شرعی ندارد.

د ـ نظریه شماره ۱۲۳۰/۷ مورخ ۱۴/۰۵/۱۳۷۸:

با عنایت به تعریف طلاق خلع در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی، مادام که بین زوجین درباره نوع مال و میزان آن توافق نشود، شرط لازم برای طلاق خلع حاصل نمی‌شود. بنابراین،‌ پذیرش زوج و توافق طرفین درباره ما بذل ضروری است و مقدار مال الخلعمی‌تواند بیش از مهر باشد.

هـ ـ نظریه شماره ۱۷۸۰/۷ مورخ ۳۰/۰۳/۱۳۷۷: ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی طلاق خلع را تعریف کرده می‌گیرید، بنابراین تعریف، زن به رضایت خود مالی را به شوهر می‌دهد و شوهر هم در ازاء آن مال زن را مطلقه می‌نماید به عبارت دیگر زن با این کار رضایت شوهر را کسب می‌نماید و دادگاه نمی‌تواند زوج را ملزم به طلاق خلع و قبول آنچه زوجه بذل می‌کندبنماید.

و ـ نظریه شماره ۵۲۱۸/۷ مورخ ۰۸/۰۹/۱۳۷۲:

در طلاق خلع چنانچه زوجه قبل از انقضاء ایام عده به مهریه خود رجوع کند، طلاع خلع مبدل به طلاق رجعی می گردد و زوج نیز متقابلاً حق دارد که به ازدواج رجوع کند، چنانچه مرد با علم و توجه به رجوع زوجه رجوع ننماید و این موضوع بر دادگاه احراز شود پس از انقضاء مدت عده، زوجه می‌تواند با مرد دیگری ازدواج نماید.

ز ـ نظریه شماره ۴۰۶۷/۷ مورخ ۳۱/۰۶/۱۳۸۱:

با عنایت به تعریف طلاق خلع در ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی، در صورتی که زوج غائب باشد، نمی‌توان حکم به طلاق خلع داد زیرا حاکم نمی‌تواند به ولایت یا قائم مقامی زوج، بذل را قبول کند و همچنین نمی‌توان زوج را به قبول آن مال ملزم کرد.

ماده۱۱۴۷- طلاق مبارات آنستکه کراهت از طرفین باشد ولی در این صورت عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد.

ماده۱۱۴۸- در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است .*

*۱٫ نظریه شماره ۸۱۴۱/۷ مورخ ۲۴/۱۲/۱۳۷۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه: با توجه به این که طبق ماده (۱۱۴۸) قانون مدنی در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد و با عنایت به این که وفق ماده (۱۱۴۹) همین قانون رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می‌شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد زوج به طور یک جانبه و بدون حضور زوجه می‌توانددر دفتر طلاق حاضر شده و رجوع خود را اعلام نماید النهایه به لحاظ این که زوجه نیز حق دارد بعد از انقضا مدت عده، شوهر اختیار کند ضرورت دارد که مراتب رجوع بلافاصله به زوجه ابلاغ شود که مشکلی پیش نیاید.

 

ماده۱۱۴۹- رجوع در طلاق بهر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر اینکه مقرون بقصد رجوع باشد.*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۵/۷ مورخ ۰۱/۰۲/۱۳۵۹:

در صورتی که زن مدعی رجوع و شوهر منکر آن باشد بر طبق اصل البنیه علی المدعی اثبات آن بر عهده او خواهد بود و دادگاه صالح از برای رسیدگ اعم از این که زوجین ساکن ایران و یا خارج از کشور باشند، بر طبق مواد ۳ و ۴ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص دادگاه مذکور می‌باشد.

ب ـ نظریه شماره ۸۰۴/۷ مورخ ۰۲/۰۲/۱۳۷۸:

چنانچه شهادت به نحوی باشد که رجوع را اثبات نماید و صرف گواهی بر رفت و آمد عادی نباشد، می‌تواند مثبت ادعای رجوع زوجه باشد.

ج ـ رای اصراری شماره ۳۱ مورخ ۱۷/۰۵/۱۳۷۳ ردیف ۷۳/۳۵ :

نظر به این که موافق شهادت شهود اقامه شده از جانبه خانم عاطفه در زمینه اثبات واقعه رجوع در ایام عده با مقررات مادتین ۱۳۱۵ و ۱۳۱۷ قانون مدنی مطابقت ندارد و نظر به این که وفق ماده ۱۱۴۹ قانون مزبور رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می‌شود که دلالت بر رجوع کند مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد و از مجموع اوراق پرونده تحقق رجوع یا اقدام عملی به رجوع از جانب آقای حشمت در مدت عده احراز نمی‌گردد، بنابراین دادنامه تجدیدنظر خواسته نقض می‌شود.

 مبحث سوم – در عده
 
ماده۱۱۵۰- عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمیتواند شوهر دیگر اختیار کند.

ماده۱۱۵۱- عده طلاق و عده فسخ نکاح سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت عده او سه ماه است .*

*۳٫ نظریه شماره ۱۲۳۰/۷ مورخ ۱۴/۰۵/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

در صورتی که زوجه مطلقه مدعی انقضاء سه طهر باشد و زوج مطلق مخالف آن نباشد، ادعای زوجه پذیرفته می‌شود و اگر زوج مخالف باشد اما نتواند ادعای خود را ثابت کند، قول زن با قسمش مسموع است.

 

ماده۱۱۵۲- عده طلاق و فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد نکاح منقطع در غیر حامل دو طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در اینصورت چهل و پنج روز است *.

*۴٫ متن ماده ۱۱۵۲ از مجموعه قوانین سال ۱۳۱۴ روزنامه رسمی نقل شده، ولی در متن مجموعه دوره نهم تقنینیه منتشره توسط مجلس شورای ملی عبارت «عده طلاق و فسخ نکاح …» ذکر شده که اشتباه است.

ماده۱۱۵۳- عده طلاق و فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است .

ماده۱۱۵۴- عده وفات چه در دائم و چه در منقطع در هر حال چهار ماه و ده روز است مگر اینکه زن حامل باشد که در این صورت عده وفات تا موقع وضع حمل است مشروط بر اینکه فاصله بین فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماه و ده روز بیشتر باشد والا مدت عده همان چهار ماه و ده روز خواهد بود.

ماده۱۱۵۵- زنی که بین او و شوهر خود نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح ولی عده وفات در هر مورد باید رعایت شود.

ماده۱۱۵۶- زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاهدارد.

ماده۱۱۵۷- زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند باید عده طلاق نگاه دارد.
 
 کتاب هشتم – در اولاد
 باب اول -در نسب*

 *۱. نظریه بدون شماره اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه (مندرج در شماره ۹۱ هفته دادگستری صفحه ۱۰):

اگر ادعای خواهان تحت این عنوان باشد که جده‌اش در گذشته و مادر خواهان وارث منحصر او بوده و با فوت مادر خواهان اشخاص دیگری وارث او بوده‌اند و نام جده در شناسنامه مادر ذکر نشده ولی به این نام در محل مشهور بوده و گواهانی بر این امر اقامه نماید، دعوی مزبور، دعوی وراثت وارث است که مستلزم رسیدگی به امر نسب نیز می‌باشد و این دعوی با موضوع تصحیح شناسنامه ارتباطی پیدا نمی‌کند.

ماده۱۱۵۸- طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.*

2. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۳۳۱۱/۷ مورخ ۰۷/۰۲/۱۳۷۲:

اطفالی که خارج از ازدواج متولد می‌شوند اگر متولد از شبه باشنده، حکم متولدین از نکاح صحیح را دارند و اگر متولد از زنا باشند ملحق به زانینمی‌شوند ولی ترتیب نگاهداری و تربیت اطفال به موجب باب دوم از کتاب هشتم از جلد دوم قانون مدنی ایران به عهده هریک از آنها حسب مورد مقرر شده است.

ب ـ نظریه شماره ۵۷۲۳/۷ مورخ ۲۷/۰۶/۱۳۸۰:

طبق ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا تولد طفل کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ۱۰ ماه نگذشته باشد. همچنین طبق ماده ۱۱۵۹ همان قانون طفلی هم که پس از انحلال نکاح (طلاق در عقد دائم یا بذل مدت عقد در عقد انقطاعی) متولد می‌شود ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ۱۰ ماه نگذشته باشد و مادر هنوز شوهر نکرده باشد و در این موارد دعوی نفی ولد جز با لعان طبق ماده ۸۸۲ همان قانون پذیرفته نمی‌شود.

ماده۱۱۵۹- هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از دو ماه نگذشته باشد مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.

ماده۱۱۶۰- در صورتیکه عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجددا شوهر کند و طفلی از او متولد گردد طفل بشوهری ملحق می شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل بهر دو شوهر ممکن باشد طفل ملحق بشوهر دوم است مگر آنکه امارات قطعیه بر خلاف آن دلالت کند.

ماده۱۱۶۱- در مورد مواد قبل هر گاه شوهر صریحا یا ضمنا اقرار به ابوت خود نموده باشد دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد بود.

ماده۱۱۶۲- در مورد مواد قبل دعوی نفی ولد باید در مدتیکه عادتا پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل برای امکان اقامه دعوی کافی می باشد اقامه گردد و در هر حال دعوی مزبور پس از انقضاء دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود.

ماده۱۱۶۳- در موردیکه شوهر مطلع از تاریخ حقیقی تولد طفل نبوده و تاریخ تولد را برای او مشتبه نموده باشند بنوعی که موجب الحاق طفل به او باشد و بعدها شوهر از تاریخ حقیقی تولد مطلع شود مدت مرور زمان دعوی نفی دو ماه از تاریخ کشف خدعه خواهد بود.

ماده۱۱۶۴- احکام مواد قبل در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است اگر چه مادر طفل مشتبه نباشد.

ماده۱۱۶۵- طفل متولد از نزدیکی بشبهه فقط ملحق بطرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتیکه هر دو در اشتباه بوده‌اند ملحق بهر دو خواهد بود.

ماده۱۱۶۶- هر گاه بواسطه وجود مانعی نکاح بین ابوین طفل باطل باشد نسبت طفل بهر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت بدیگری نامشروع خواهد بود. در صورت جهل هر دو نسب طفل نسبت بهر دو مشروع است .

ماده۱۱۶۷- طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمیشود.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۰۷۸/۷ مورخ ۰۳/۰۸/۱۳۶۷:

I ـ در مورد اخذ شناسنامه برای فرزند ناشی از زنا «با فرض صحت» تبصره ذیل ماده ۱۶ قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵ تعیین تکلیف کرده است، به موجب این قانون، مادر می‌تواند برای فرزند خود شناسنامه اخذ و نام واقعی پدرش را در شناسنامه قید و نام خانوادگی هم برای فرزندش انتخاب کند.

II ـ درست است که طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود، اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی‌برد و توارث بین آنان نیست و ولایتی بر او ندارد. اما مسائلی وجود دارد که در آنها این طفل فرزند محسوب می‌شود، مثلاً درخصوص ازدواج، پدر یا مادر یا برادر یا خواهر او نمی‌توانند با او ازدواج نمایند … و نفقه او را پدر طبیعی باید بپردازد و نیز حضانت و نگهداری از او با پدر طبیعی و واقعی است مگر این که انحطاط اخلاقی پدر صلاحیت او را در نظر دادگاه سلب کرده باشد که در آن صورت طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی باید عمل شود.

ب ـ نظریه شماره ۳۳۳۲/۷ مورخ ۰۹/۰۵/۱۳۵۴:

I ـ به موجب ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود و لذا در چنین موردی موضوع ولایت منتفی است و باید به نصب قیم اقدام شود.

II ـ تفویض قیمومت به هریک از زن و مردی که طفل از نزدیکی آنها به وجود آمده بلااشکال است.

III ـ موارد ممنوعیت از قیمومت در ماده ۱۲۳۱ و موارد عزل قیم در مواد ۱۲۴۸ تا ۱۲۵۲ قانون مدنی ذکر شده است.

ج ـ نظریه شماره ۳۸۴۸/۷ مورخ ۰۷/۰۶/۱۳۷۳:

مراد از زانی در ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی هم مرد با زن زناکار می‌باشد بنابراین پدر و جد پدری به ترتیب و بعد مادر طبیعی طفل مکلف به انفاق هستند.

 باب دوم – در نگاهداری و تربیت اطفال
 
ماده۱۱۶۸- نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.*

*۱٫ الف ـ «قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها» مصوب ۰۶/۰۵/۱۳۶۴:

ماده واحده ـ حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند یا مادران آنها خواهد بود و هزینه متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می‌شود در اختیار مادرانشان قرار می‌گیرد مگر آن که دادگاه صالح در موارد ادعای عدم صلاحیت مادر حکم به عدم صلاحیت بکند.

تبصره ۱٫ مقصود از محجور در این قانون مجنون یا سفیه ایست که حجرش متصل به صغر باشد.

تبصره ۲٫ ازدواج مادرانی که در ماده واحده ذکر شده است، مانع از حق حضانت آنها نمی‌گردد.

تبصره ۳٫ حدود هزینه متعارف توسط دادگاه معین و به مادر یا نماینده قانونی او پرداخت خواهد شد.

تبصره ۴٫ در مواردی که تعیین حدود هزینه متعارف یا عدم صلاحیت مادر به فرزندان شهدا در دادگاه مطرح باشد بنیاد شهید موظف است کارشناس خود را به دادگاه معرفی کند.

 

ب ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

I ـ نظریه شماره ۶۴۵۸/۷ مورخ ۱۲/۰۹/۱۳۷۸:

با توجه به مواد ۱۱۶۹ و ۱۱۷۱ قانون مدنی و ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۱۳۶۴ حق نگهداری و حضانت اطفال مورد استعلام با مادر آنها است و جد پدری نمی‌تواند آنها را مسترد نماید.

II ـ نظریه شماره ۴۶۴۱/۷ مورخ ۰۲/۰۷/۱۳۷۷:

با رسیدن طفل به سن بلوغ که در پسر ۱۵ سال و در دختر ۹ سال کامل قمری است، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هریک از والدین که بخواهند می‌توانند زندگی کنند.

III ـ نظریه شماره ۳۹۴۵/۷ مورخ ۰۶/۰۷/۱۳۷۵:

پدر یا مادری که حضانت طفل با او است نمی‌تواند از انجام آن امتناع نماید ولی والدین می‌توانند با توافق، انجام حضانت را به عهده یکدیگر محول نمایند و اگر چنین توافقی صورت گیرد معتبر است. اما این وضعیت فقط در مورد والدین می‌باشد، محول نمودن حظانت طفل به اشخاص دیگر از حکم فوق خارج است.

IV ـ نظریه شماره ۴۰۶۳/۷ مورخ ۱۷/۰۷/۱۳۷۴:

با توجه به مواد (۱۱۶۸، ۱۱۶۹ و ۱۱۷۲) قانون مدنی، حضانت هم حق است و هم تکلیف، مستنبط از ماده (۱۱۷۲) این است که حق حضانت برای پدر و مادر به صورت تکلیف وجود دارد به طوری که اگر احد از آنها در مدتی که قانوناً حضانت با او می‌باشد از ایفای امور مربوط به حضانت امتناع نماید، دادگاه او را ملزم به ایفای تکلیف خود خواهد کرد، هرچند ممکن است حضانت عملاً متعسر و یا غیرموثر باشد که در این صورت دادگاه حضانت را در صورت زنده بودن پدر با هزینه او و در غیر این صورت با هزینه مادر تامین خواهد کرد. بنابراین حضانت از جمله حقوقی نیست که پدر یا مادر بتواند آن را از خود سلب و ساقط نماید. النهایه انتقال این حق از پدر به مادر یا بالعکس در مدتی که حضانت با اوستبلااشکالمی‌باشد.

V ـ نظریه شماره ۱۰۲۹۲/۷ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۸۰:

هرچند طفل متولد از زنا فرزند قانونی زانیه و زانیه نیست و به آنان ملحق نمی‌شود ولی از جهت این که فرزند طبیعی آنان است مکلف به نگهداری او هستند هزینه نگاهداری و به طور کلی نفقه طفل متولد از زنا به عهده پدر او است و در مورد اعمال مفاد ماده ۶۴۶ چنانچه اعمال آنان واجد شرایط اعمال ماده مزبور باشد اعمال مفاد ماده فوق‌الذکر فاقد اشکال قانونی است.

ماده۱۱۶۹- (اصلاحی ۸/۹/۱۳۸۲مجمع تشخیص مصلحت نظام)_*

*۱٫ ماده ۱۱۶۹- برای نگاهداری طفل مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.

برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا ست هفت سالگی الویت دارد و پس از آن با پدر است .*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

نظریه شماره ۶۶۶۴/۷ مورخ ۱۸/۰۷/۱۳۸۱:

بذل مهریه یا هر مال دیگر توسط زوجه در قبال کسب حق حضانت طفل مشترک،‌در صورتی که زوج بپذیرد، بلامانع و این توافق یا قرارداد وفق ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر است و این قرارداد نوعی عقد و لازم‌الاجراء است و مقررات حق زوجه به مابذل در طلاق خلع (بند ۳ ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی) به آن تسری ندارد زیرا مقررات مزبور مختص طلاق خلع است.

نظریه شماره ۴۰۵/۷ مورخ ۱۰/۰۳/۱۳۷۸:

با عنایت به مقررات قانون مدنی و قانون تامین اجتماعی، حضانت فرزندان ربطی به نفقه آنان و حقوق قانونی پدر ندارد.

نظریه شماره ۱۴۸۷/۷ مورخ ۰۱/۰۳/۱۳۷۹ :

با رسیدن به سن بلوغ که در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هریک از والدین که بخواهند باشند می‌توانند شخصاً اتخاذ تصمیم نمایند در مورد ملاقات نیز چنانچه فرزند بالغ تمایلی به ملاقات مادر نداشته باشد الزام وی به انجام ملاقات موجه نیست.

نظریه شماره ۴۶۴۱/۷ مورخ ۰۲/۰۷/۱۳۷۷:

حضانت مخصوص اطفال است، پس از رسیدن به سن بلوغ حضانت منتفی است و افراد بالغ با هریک از والدین که بخواهند می‌توانند زندگی کنند.

نظریه شماره ۴۸۲۹/۷ مورخ ۱۴/۰۸/۱۳۷۴:

ماده (۲۰) قانون حمایت خانواده به قوت خود باقی است و دادرس دادگاه می‌تواند به موجب آن در مورد چگونگی ملاقات فرزندان توسط والدین قبل از ورود در ماهیت دعوی اقدام و دستور مقتضی را صادر نماید.

نظریه شماره ۲۷۹۵/۷ مورخ ۰۷/۰۴/۱۳۷۱:

زوجه‌ای که در دادگاه متقبل حضانت و نگهداری فرزند خود شده است حق سلب تکلیف از خود را ندارد.

نظریه شماره ۴۷۷۱/۷ مورخ ۱۵/۱۱/۱۳۶۹:

آنچه که در مورد حضانت اطفال باید مورد توجه قرار گیرد مصلحت خود طفل است نه عسر و حرج پدر و مادر. بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند که طفل قبل از سنین مربوطه نزد پدر باشد و یا بعد از سنین مذکور نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (مواد ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی) می‌تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه‌ای وارد نشود، دادگاه می‌تواندعسر و حرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد.

‌تبصره) الحاقی ۸/۹/۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام )- بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت‌مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.

ماده۱۱۷۰- اگر مادر در مدتیکه حضانت طفل با او است مبتلا بجنون شود یا بدیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود.

ماده۱۱۷۱- در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۳۵/۷ مورخ ۲۴/۰۳/۱۳۶۷:

ماده واحده قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۰۶/۰۵/۱۳۶۴ صریحاً حق حضانت را به مادر واگذار نموده و این حق به موجب قانون واگذار شده و نیازی به صدور حکم نیست فقط در مورد عدم صلاحیت، حکم دادگاه ضرورت دارد و منظور از دادگاه صالح دادگاهی است که به عدم صلاحیت و هزینه متعارف رسیدگی می‌کند و قانونگذار خواسته حقی که به موجب قانون به مادر واگذار شده جز از طریق احراز عدم صلاحیت مادر و حکم دادگاه از وی سلب نگردد.

ب ـ نظریات شماره ۲۹۶/۷ مورخ ۲۸/۰۱/۱۳۶۱ و ۲۷۲۵/۷ مورخ ۱۹/۰۵/۱۳۶۱:

صدر ماده واحده قانون واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۰۸/۱۰/۱۳۶۰ تاکیدی است بر ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی و حاوی مطلب جدیدی نیست بلکه مقدمه‌ای است برای بقیه آن که مربوط است به پرداخت هزینه متعارف زندگی اطفال به طور مستقیم به مادر که حضانت را به عهده دارد. یعنی در حقیقت به جای این که در این زمینه ولی یا قیم دخالت کند مادر با شرایطی که قانون تعیین می‌کند مستقیماً‌ اقدام می‌نماید و قانون اخیر تاثیری در ولایت یا قیمومت ندارد.

ماده۱۱۷۲- هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتیکه حضانت طفل بعهده آنها است از نگاهداری او امتناع کند در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید بتقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا بتقاضای مدعی المعموم نگاهداری طفل را بهر یک از ابوین که حضانت بعهده او است الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا موثر نباشد حضانت را بخرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد بخرج مادر تامین کند.*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۷۴۹۴/۷ مورخ ۲۰/۱۰/۱۳۷۸:

چون حضانت و نگهداری ابوین قائم به شخص و این حق و تکلیف با توجه به صراحت مادتین ۱۱۷۲ و ۱۱۷۳ قانون مدنی در شرایط خاصی قابل واگذاری و انتقال است. لذا چنانچه مقصود از تنظیم وکالت‌نامه رسمی واگذاری حضانت طفل به وکیل باشد، به طوری که دخالت موکل ضرورت نداشته باشد، یا قائم به شخص بودن آن که به حکم دادگاه مقرر شده است، مباینت دارد و خلاف قانون و باطل است. لیکن هرگاه مقصود آن است که با نظارت مادر فرد یا افراد دیگری کمک و مساعدت لازم را بنمایند، نه نیازی به وکالت‌نامه رسمی دارد و نه به منزله واگذاری حضانت به فرد دیگری تلقی می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۱۷۶۹/۷ مورخ ۰۳/۰۸/۱۳۷۸:

طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی نگهداری پسر از بدو تولد تا دو سال و دختر تا هفت سال با مادر است و مادر مکلف است از فرزندان خود در قالب این حق نگهداری نماید و شرطی در این باب وجود ندارد که مرد و زن با هم زندگی بکنند و یا نکنند و طبق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی اگر مادر امتناع نماید حاکم او را ملزم به این امر می‌نماید و در موارد مذکور در ماده اصلاحی ۱۱۷۳ و ۵ بند آن این حق سلب می‌شود.

ج ـ نظریه شماره ۲۰۴۱/۷ مورخ ۰۷/۰۴/۱۳۷۶:

امرولایت با حضانت وفق قانون دارای تفاوت و اختلافات می‌باشد و هر یک مقوله خاصی است و با فوت پدر و مادر طفل سه سال و نیمه ای که دارای اجداد پدری و مادری است فقط ولایت او به جد پدری محول می گردد و در مورد حضانت آنچه که اهمیت دارد موضوع صحت جسمانی و تربیت اخلاقی طفل می باشد و با توجه به مواد ۱۱۷۲ و ۱۱۷۳ قانون مدنی و مواد ۱۳ و ۱۴ و ۱۵ قانون حمایت خانواده که با توجه به عدم مغایرت با مواد قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص تا کنون نسخ نشده و به قوت خود باقی است دادگاه می تواند حضانت طفل را با توجه به غبطه و مصلحت و رعایت صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او به هر یک از جد پدری یا مادری و یا هر کس دیگری که صلاح باشد بدهد و برای اقربا حق ملاقات در نظر بگیرد و در صورتیکه کسی مانع اجرای حضانت گردد یا طفل  را به کسی که خانواده یا قانون مربوط به حق حضانت مصوب سال ۱۳۶۵ در مورد و اتخاذ تصمیم نماید مضافاً این که دادگاه در هر حال می تواند در چگونگی حضانت دخالت نموده و آن را تغییر و با توجه به اوضاع و احوال واقعه در آن تجدید نظر نماید.

د-نظریه شماره ۱۳۴۷/۷ مورخ  1/4/1361 :

به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل اسقاط یا مصالحه نیست، زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و ادراه فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد که هیچیک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع نمایند… و ماده ۱۱۷۵ تصریح دارد به اینکه طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با او است گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی، بنابراین اسقاط تکلیف جائز نیست.

ه-نظریه شماره ۷۲۰۷/۷ مورخ ۸/۱۲/۱۳۷۸:

از نظرمقررات مدنی نظر به این که حضانت طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی تکلیف والدین هم هست و لذا توست و آنان قابل اسقاط یا واگذاری نیست اگر از حضانت امتناع کنند رئیس حوزه قضایی (به جای دادستان سابق )می تواند الزام و آن را به حضانت از دادگاه درخواست کند( ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی).
‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌

ماده۱۱۷۳-(اصلاحی ۱۱/۸/۱۳۷۶ )*

*۱٫ ماده ۱۷۳ مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۴ هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست ، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.

 هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست ، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، محکمه میتواند بتقاضای اقربای طفل یا بتقاضای قیم او یا بتقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.
 موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است :
 1- اعتیاد زیان آور به الکل ، مواد مخدر و قمار .
 2- اشتهارد به فساد اخلاقی و فحشاء.
 3- ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی .
 4- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی گری و قاچاق

 5- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف *

*۱ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۶۶۶۴/۷ مورخ ۱۸/۰۷/۱۳۸۱:

نظر به این که حضانت هم حق والدین است و هم تکلیف آنان (ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی) هریک از والدین می‌تواند حق حضانت خود را با توافق به دیگری واگذار کند این قرارداد که نوعی عقد می‌باشد، وفق ماده ۱۰ قانون مدنی لازم‌الوفاستمع ذلک، اولاً ـ طرفین می‌توانند به تراضی آن را اقاله کنند. ثانیاً ـ چنانچه یکی از والدین از آن عدول کند، باید به دادگاه مراجعه شود و مرجع قضائی مزبور، با عنایت به این که در زمان رسیدگی، تکلیف حضانت به عهده کیست و مصلحت طفل چگونه اقتضاء می‌کند نسبت به حضانت وی تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد (ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی اصلاحی ۱۱/۰۸/۱۳۷۶).

ب ـ نظریه شماره ۷۷۹۳/۷ مورخ ۱۵/۰۷/۱۳۸۰:

با عنایت به مقررات مربوط به نگاهداری و تربیت اطفال در قانون مدنی، از جمله مواد ۱۱۷۳ اصلاحی چنانچه دادگاه ضرورت خروج طفل را از کشور با توجه به مصلحت وی احراز نماید،‌ خروج طفل براساس تشخیص ضرورت، نمی‌تواند مغایر منافع هریک از والدین محسوب شود.

ج ـ نظریه شماره ۲۴۹۸/۷ مورخ ۱۲/۰۳/۱۳۸۰:

با توجه به ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی اصلاحی ۱۱/۰۸/۱۳۷۶، ماده‌ی ۱۲ قانون حمایت خانواده منسوخ بوده و قابل استناد نیست.

د ـ نظریه شماره ۷۸۳۸/۷ مورخ ۰۳/۱۱/۱۳۷۳:

درست است که طبق مقررات ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی طفل متولد از زنا ملحق به زانینمی‌شود و اما این به آن معنی نیست که پدر طبیعی هیچ وظیفه و مسئولیتی در قبال طفل ندارد، بلکه به معنی آن است که از او ارث نمی‌برد و توارث بین آنان نیست و ولایتی بر او ندارد، اما مسائلی وجود دارد که در آنها این طفل فرزند محسوب می‌شود مثلاً درخصوص ازدواج، پدر یا مادر یا برادر یا خواهر او نمی‌توانند با او ازدواج نمایند و نفقه او را پدر طبیعی باید بپردازد و نیز حضانت و نگهداری از او با پدر طبیعی و واقعی است مگر این که انحطاط اخلاقی پدر صلاحیت او را در نظر دادگاه سلب کرده باشد که در آن صورت طبق ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی باید عمل شود.

 

هـ ـ نظریه شماره ۴۷۷۱/۷ مورخ ۱۵/۱۱/۱۳۶۹:

مطابق ماده (۱۱۶۸) قانون مدنی حضانت اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است و ماده (۱۱۶۹) این قانون اولویت حق نگهداری پسر تا دو سالگی و دختر تا ۷ سالگی را برای مادر قائل شده است آنچه که در مورد اطفال باید مورد توجه قرار گیرد مصلحت خود طفل است نه عسر و حرچ پدر و مادر. بنابراین اگر دادگاه مصلحت بداند که طفل قبل از سنین مذکور نزد پدر باشد و یا بعد از سنین مذکور،‌نزد مادر باشد یعنی پدر را صالح نداند (موارد ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی) می‌تواند تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. بدیهی است در صورتی که به سرنوشت طفل لطمه‌ای وارد نشود، دادگاه می‌تواندعسر و حرج هریک از والدین را مورد توجه قرار دهد.

(* در حال حاضر، پسر و دختر هر دو تا هفت سالگی)

ماده۱۱۷۴- در صورتیکه بعلت طلاق یا بهر جهت دیگر ابوین طفل در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد حق ملاقات طفل خود را دارد تعیین زمان و مکان ملاقات و سایر جزئیات مربوطه بان در صورت اختلاف بین ابوین با محکمه است .*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۷۶۲۶/۷ مورخ ۰۲/۰۸/۱۳۸۰:

با رسیدن به سن بلوغ، موضوع حضانت اطفال منتفی است و افراد بالغ با هریک از والدین که بخواهند باشند، می‌توانند شخصاً اتخاذ تصمیم نمایند. در مورد ملاقات نیز چنانچه فرزند بالغ تمایلی به ملاقات پدر یا مادر نداشته باشد، الزام وی به انجام ملاقات موجه نیست.

ب ـ نظریه شماره ۴۲۷/۷ مورخ ۰۳/۰۲/۱۳۸۰:

به استناد مواد ۱۳ و ۱۴ قانون حمایت خانواده، دادگاه مکلف است ترتیب ملاقات طفل را برای طرفین معین کند و نیازی به تقدیم دادخواست نیست.

ج ـ نظریه شماره ۴۹۰۵/۷ مورخ ۳۱/۰۵/۱۳۷۹:

در مورد استنکاف و ممانعت از دیدار طفل وسیله شخصی که او را در اختیار دارد با استفاده از قانون مربوط به حق حضانت مصوب تیرماه ۱۳۶۵ می‌توان فرد ممتنع را الزام و در صورت مخالفت تا اجراء حکم حبس کرد.

د ـ نظریه شماره ۲۳۳۳/۷ مورخ ۱۱/۰۵/۱۳۷۸:

در ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی، حق ملاقات قید شده و حق هم قابل اسقاط است. بنابراین اسقاط آن فاقد منع قانونی است.

هـ ـ نظریه شماره ۴۴۴۴/۷ مورخ ۱۰/۰۹/۱۳۶۲:

ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی حق ملاقات طفل را برای هریک از ابوین که طفل در تحت حضانت او نمی‌باشد شناخته است و این حق را نمی‌توان حتی از مادر فاسدااخلاق دریغ نمود. بنابراین در صورت فاسدالاخلاق بودن مادر می‌توان در یک محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد ملاقات بین مادر و فرزند را برقرار کرد.

و ـ نظریه شماره ۱۸۲۸/۷ مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۸۱:

منظور مقنن از «ابوین» در ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی، والدین طفل است و لذا جد پدری از شمول عنوان و معنی مذکور خارج است.

 

ماده۱۱۷۵- طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی .

ماده۱۱۷۶- مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد مگر در صورتیکه تغذیه طفل بغیر شیر مادر ممکن نباشد.

ماده۱۱۷۷- طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آنها احترام کند.*

*۲٫ نظریه شماره ۸۵۶۸/۷ مورخ ۲۶/۰۹/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با عنایت به ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی در صورتی که اولاد اناث طبق مقررات ماده ۱۱۷۷ همان قانون شرایط استحقاق نفقه را از پدر دارا باشند، نفقه آنان بر پدر است. در قانون برای پرداخت نفقه از ناحیه پدر اطاعت فرزند شرط نشده است.

 

ماده۱۱۷۸- ابوین مکلف هستند که در حدود توانائی خود بتربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی

اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند.*

*۱٫ به «قانون تامین وسائل و امکانات تحصیل اطفال و جوانان ایران مصوب ۳۰/۰۴/۱۳۵۳» و اصلاحات بعدی، مراجعه شود.

ماده۱۱۷۹- ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی باستناد این حق نمیتوانند طفل خود را خارج از حدود تادیب تنبیه نمایند.*

*۱. نظریّه شماره ۱۰۶۲/۷ مورخ ۸/۴/۱۳۷۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

با توجه به مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ و ۱۱۸۲ قانون مدنی، اولیاء قانونی منحصراً پدر و جد پدری می باشند و آموزگاران اولیاء قانونی محسوب نمی‌شود و از شمول بند «یک» ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی خارج می باشند.

 باب سوم – در ولایت قهری پدر و جد پدری
 
ماده۱۱۸۰- طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود میباشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.*

*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه:

الف – نظریّه شماره ۱۶۸۲/۷ مورخ ۱۹/۳/۱۳۸۱:

۱- با توجه به مقررات مواد ۱۱۸۰ الی ۱۱۸۳ قانون مدنی، جد پدری صغیر در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه خود قهراً نماینده قانونی صغیر تلقی می شود و نیاز به صدور برگ ولایت نامه نیست.

۲- دعوت از ولی قهری برای ارائه حساب تصدی امور مالی سالانه صغیر فاقد توجیه است.

ب- نظریّه شماره ۴۸۵۱/۷ مورخ ۲۰/۵/۱۳۸۰:

نظر به این که ولایت و حضانت دو امر جدای از همدیگرند و هیچ کدام منافی دیگری نیست و با توجه به آن که نگهداری طفل با هرکس باشد ولی قهری یا وصی منصوب از طرف ولی قهری اختیارات خود را در اداره امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه و امور دیگری که قانوناً دخالت و اذن ولی لازم باشد اعمال خواهند نمود. و با در نظر گرفتن این مطلب که در امر حضانت و نگهداری اطفال و مواظبت از آنان بالمال جلوگیری از انحطاط اخلاقی کودک مورد نظر مقنن می باشد و با امعان نظر در مفاد و مندرجات ماده واحده قانون حضانت صغیر یا محجور به مادران مصوب ۶/۵/۱۳۶۴ منظور از ولی شرعی همان پدر یا جد پدری است که در مواد ۱۱۸۰ به بعد قانون مدنی ایران نسبت به وظائف آن ها بحث شده است. لذا صغیر چنانچه دارای اموالی باشد در اختیار ولی قهری آنان قرار می گیرد و هزینه آن ها به مادری که حضانت را پذیرفته پرداخت می گردد و مادر حق دخالت در اموال صغیر را ندارد.

ج- نظریّه شماره ۹۰۳۱/۷ مورخ ۱۴/۹/۱۳۷۹:

با عنایت به مقررات مذکور در مواد ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴ قانون مدنی و ماده ۷۳ قانون امور حسبی در صورتی که صغیر دارای پدر یا جد پدری باشد، دادگاه حق دخالت در امور او را ندارد و نحوه اعمال ولایت در صلاحیت ولی خاص قرار دارد که مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنی ولایت پدر و جد پدری را در عرض هم قرار داده است.

د- نظریّه شماره ۱۶۴/۷ مورخ ۲۹/۴/۱۳۷۸:

با عنایت به مقررات باب سوم از کتاب هشتم قانون مدنی (مواد ۱۱۸۰ تا ۱۱۹۴) و فصل سوم از کتاب دهم قانون مزبور (مواد ۱۲۳۵ تا ۱۲۴۷) و قانون امور حسبی به خصوص مواد ۴۷-۷۳ و فصل سوم از باب دوم همین قانون و قانون مجازات اسلامی به نظر می رسد که:

در مورد اقدامات ولی خاص (پدر، جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آن ها) اصل بر صحت و اعتبار آن اقدامات است و لذا مادام که عدم لیاقت یا خیانت ولی خاص در اموال مولی علیه در دادگاه به اثبات نرسیده، معتبر است (ماده ۱۱۸۲ قانون مدنی و ماده ۴۷ قانون امور حسبی) و لذا تا زمانی که علیه ولی مذکور تقاضای رسیدگی از دادگاه نشده و صحت ادعا به مرحله ثبوت نرسیده است، موجبی برای دخالت دادگاه وجود ندارد، (ماده ۷۳ قانون امور حسبی).

هـ- نظریّه شماره ۲۸۶۶/۷ مورخ ۱۳/۷/۱۳۷۷:

مستفاد از فتاوای فقها و مبانی و ملاکات فقهی آن است که طفل متولد از نطفه یک مرد در صورتی که ناشی از زنا نباشد ملحق به او است و آثار تولد از نکاح صحیح را دارد بنابراین تفاوتی بین انتقال نطفه قبل از طلاق و بعد از طلاق و تولد از طریق بانک باروری نطفه یا غیر آن و پرداخت یا عدم پرداخت نفقه از طرف مرد نیست و با این که در صورت عدم رضایت و ممانعت او تلقیح جائز نیست و استمرار رضایت لازم است اما اگر چنین اتفاقی رخ داد باز هم چون طفل، متولد از زنا نیست مشمول مقررات ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی می‌شود.

و ـ نظریه شماره ۶۷۰۹/۷ مورخ ۰۵/۱۰/۱۳۷۲:

ولایت از مصادیق ماده واحده اجازه رعایت احوال شخصیه است به عبارت دیگر چون امر ولایت از مسائل مربوط به نکاح و ناشی از آن است لذا برطبق ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه، قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب ایرانیان غیرشیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده است در این باب لازم‌الرعایه است توضیحاً اضافه می‌شود که این امر شامل سن رشد نیست و در آن مورد تفاوتی بین ایرانیان شیعه و غیرشیعه نیست.

ز ـ نظریه شماره ۲۳۱۴/۷ مورخ ۱۶/۰۶/۱۳۷۷:

نظر به این که به موجب ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی طفل صغیر در صورت زنده بودن تحت ولایت قهری پدر یا جد پدری می‌باشد و پس از فوت طفل رابطه حقوقی ولایت بین آنها قطع می‌گردد و اختیارات ولی قهری ساقط می‌شود، فقط وراث قانونی حین‌الفوت او با ارائه دلیل وراثت «گواهی حصر وراثت» می‌توانند به قائم مقامی نامبرده و طبق مقررات موضوعه سهم دیه را دریافت نمایند.

ح ـ نظریه شماره ۸۸/۷ مورخ ۰۴/۰۴/۱۳۵۹

چون ولایت جد پدری ولایت قهری و قانونی است لذا حق استعفاء از سمت خود را ندارد.

ط ـ نظریه شماره ۶۱۴۹/۷ مورخ ۲۸/۰۸/۱۳۵۸:

چون بر طبق لایحه قانونی الغاء مقررات مخالف قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومت مصوب ۱۱/۰۷/۱۳۵۸ شورای انقلاب اسلامی ایران مقررات مخالف قانون مدنی راجع به ولایت و قیمومتملغی گردیده است بنابراین از تاریخ اجرای لایحه قانونی مزبور سمت ولایت و قیمومت کسانی که آن سمت‌ها را برخلاف مقررات قانونی مدنی کسب نموده‌اند زائل است و نیازی به صدور حکم از طرف دادگاه نیست.

 

ماده۱۱۸۱- هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد ولایت دارند.*

۱*. نظریه شماره ۲۰۵۶/۷ مورخ ۰۳/۰۴/۱۳۷۴ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

طبق مواد ۱۱۸۰ و ۱۱۸۱ قانون مدنی هریک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و با فوت پدر ولایت با جد پدری است. هزینه حضانت و نفقه اولاد هم به دستور ماده ۱۱۹۹ قانون مذکور با او است. بدیهی است حضانت و نگاهداری اطفال با توجه به مقررات ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی و قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب ۱۳۶۴ با مادر صغیر خواهد بود. حق ملاقات هم از لوازم ولایت است و ولی طفل «جد پدری» می‌تواندمرتباً نوه خود را ملاقات نماید.

ماده۱۱۸۲- هر گاه طفل هم پدر و هم جد پدر داشته باشد و یکی از آنها محجور یا بعلتی ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه گردد ولایت قانونی او ساقط می شود.
ماده۱۱۸۳- در کلیه امور مربوطه به اموال و حقوق مالی مولی علیه ولی نماینده قانونی او میباشد.*

۲*. نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۰۳۱/۷ مورخ ۱۴/۰۹/۱۳۷۹:

به موجب ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی ولایت ولی قهری در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی‌علیه عام و کلی است و تصرف وی در دارایی‌های اتفاقی نیز جائز است مگر آن که ولایت قانونی او ساقط شده باشد یا عدم لیاقت یا خیانت وی در مراجع قضائی صالح به اثبات رسیده باشد.

ب ـ نظریه شماره ۸۸۰/۷ مورخ ۳۱/۰۲/۱۳۶۲:

 

مطابق ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی، ولی نماینده قانونی مولی علیه می باشد و قبل از ثبوت عدم رعایت امانت و یا خیانت نمی توان اختیارات ولی را در نحوه و کیفیت اداره اموال مولی علیه محدود نمود و اما چنانچه ولی در سمت ولایت رعایت امانت را ننماید یا خیانت کند طبق مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۸۶ قانون مدنی عمل خواهد شد. ضمناً متذکر می گردد مادر می تواند مطابق ماده واحده قانون اجازه افتتاح حساب پس انداز برای اطفال مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۵۷ به نام فرزندان صغیر خود حساب پس انداز باز کند در این صورت حق برداشت از این حساب را تا رسیدن صغار به سن رشد، مادر که بازکننده حساب است خواهد داشت و در این مورد پدر و جد پدری و یا وصی منصوب از طرف آنان حق برداشت از حساب پس انداز مزبور را ندارد.

ماده۱۱۸۴-(اصلاحی ۱/۳/۱۳۷۹ )*

*. ماده ۱۱۸۴ مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۴ – هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته باشد و یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد به تقاضای آقربای طفل یا به تقاضای مُدعی العموم بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او در اموال مولی علیه به طرفیت مُدعی العموم در محکمه حاکم یک نفر امین به ولی منضم می کند همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کِبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد.

‌
‌هرگاه ولی قهری طفل رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود
که موجب ضرر مولی علیه گردد به تقاضای یکی از اقارب وی‌و یا به درخواست رئیس حوزه
قضایی پس از اثبات ، دادگاه ولی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع و برای
اداره امور مالی طفل فرد صالحی‌را به عنوان قیم تعیین می‌نماید.
‌همچنین اگر ولی قهری به واسطه کبر سن و یا بیماری و امثال آن قادر به اداره اموال
مولی علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید طبق‌مقررات این ماده فردی
به عنوان امین به ولی قهری منضم می‌گردد.*

*۲_ . نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضائیه: (لازم به ذکر است نظریّات ذیل، هر دو مربوط به قبل از اصلاح ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی می باشد).

الف- نظریّه شماره ۶۶۶۴/۷ مورخ ۱۸/۷/۱۳۸۱:

اولاً- ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی شامل سه قسمت است:

۱- عدم لیاقت ولی ( ناشی از بی توجهی، سهل انگاری و بی اطلاعی نسبت به امور مربوطه).

۲- ارتکاب حیف و میل اموال از طرف ولی (مانند تعدی و تفریط نسبت به اموال مولی علیه که خیانت در امانت تلقی می شود).

۳- کبر سن یا بیماری ولی (که موجب ناتوانی ولی نسبت به اداره اموال مولی علیه است).

ثانیاً – مقصود مقنن از عدم امانت ولی قهری نسبت به دارایی مولی علیه در ماده ۱۱۸۶ قانون مدنی با توجه به این که ید ولی نسبت به اموال مولی علیه امانی است، حیف و میل اموال و به بیان دیگر تعدی و تفریط یا همان خیانت در امانت نسبت به اموال مولی علیه است و لذا ماده ۱۱۸۶ قانون مدنی منحصراً ناظر به همین قسمت از ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی است نه سایر موارد آن.

ب- نظریّه شماره ۱۸۸۷/۷ مورخ ۲۲/۵/۱۳۷۴:

طبق ماده ۷ قانون مدنی ایران، اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود در حدود معاهدات تابع قوانین و مقررات دولت متبوع می باشند و با توجه به ماده ۹۶۵ قانون مدنی نمی توان قوانین و مقررات مربوط به نصب قیّم یا امین منضم به ولی قهری ایران را در مورد اتباع افغانی اعمال نمود. هر چند که دارای کارت شناسایی ویژه آوارگان افغانی باشند اما در صورتی که این گونه افغانی ها تابع مقررات کنوانسیون پناهندگان مصوب سال ۱۳۵۵ باشند طبق ماده ۱۲ این کنوانسیون، احوال شخصیه پناهنده تابع قانون محل اقامت و در صورتی که فاقد محل اقامت باشد تابع مقررات محل سکونت است که در این صورت نیز نمی‌توان امین منضم به ولی قهری تعیین کرد زیرا موارد تعیین امین منضم به ولی قهری در مواد ۱۱۸۴ و ۱۱۸۶ قانون مدنی منعکس است و به نظر می‌رسد که موضوع وفق ماده ۱۸۷ قانون مدنی باشد که به لحاظ عدم دسترسی به ولی قهری می‌توان موقتاً امین منصوب نمود.

ج ـ نظریه شماره ۵۲۶۴/۷ مورخ ۱۲/۰۹/۱۳۶۶:

با توجه به این که طبق قانون مدنی و قانون امور حسبی صحت اقدامات و نفوذ معاملات ولی خاص (پدر و جد پدری) مشروط به رعایت مصلحت مولی علیه نیست و اقدامات و اعمال ولی خاص مانند اقدامات مولی‌علیه می‌باشد و چنانچه در حیات ولی کسی ادعاء خیانت او در اموال مولی‌علیه را ننموده باشد موردی جهت اقامه دعوی آن هم از طرف جدپدری که خود نیز ولایت دارد و می‌توانسته است در حیات پدر اقدام نماید نیست و قانوناً نمی‌توان حکم بر بطلان معامله یا معاملات انجام شده وسیله ولی متوفای بر صغیر، صادر نمود. ضمناً در این خصوص نظر جناب آقای معاون قضائی دادگستری جمهوری اسلامی به شرح آتی است «با توجه مساله ۱۸ ص ۵۱۴ جلد ۲ تحریرالوسیله و مسئله شماره ۸۰ جزء دوم منهاج الصالحین صحت تصرفات ولی قهری در اموال صغیر منوط به رعایت عدم مفسده است و این معنی از ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی نیز که در مورد ثبوت خیانت ولی،‌ امین را لازم دانسته است استفاده می‌شود بنا به مراتب جدپدری مانند خود صغیر پس از بلوغ می‌تواند در موارد ارتکاب حیف و میل از سوی پدر چه زنده باشد چه نباشد اقامه دعوی نماید النهایه در صورت فوت پدر موضوع از لحاظ کیفری مختومه است».

ماده۱۱۸۵- هر گاه ولی قهری طفل محجور شود مدعی العموم مکلف است مطابق مقررات راجعه بتعیین قیم قیمی برای طفل معین کند.

ماده۱۱۸۶- در مواردی که برای عدم امانت ولی قهری نسبت بدارائی طفل امارات قویه موجود باشد مدعی العموم مکلف است از محکمه ابتدایی رسیدگی به عملیات او را بخواهد محکمه در این مورد رسیدگی کرده در صورتیکه عدم امانت او معلوم شد مطابق ماده 1184 رفتار می نماید.*

*۱٫ رجوع شود به نظریه شماره ۶۶۶۴/۷ مورخ ۱۸/۰۷/۱۳۸۱ مندرج در ذیل ماده ۱۱۸۴٫

 

ماده۱۱۸۷- هر گاه ولی قهری منحصر بواسطه غیبت یا حبس بهر علتی که نتواند بامور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد حاکم یکنفر امین به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و اداره اموال مولی علیه و سایر امور راجعه به او موقتا معین خواهد کرد*.

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۴۵۹۴/۷ مورخ ۱۲/۰۸/۱۳۶۵:

در مورد ایرانیانی که فعلاً در اسارت رژیم بعثی عراق هستند،‌باید طبق ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی اقدام نمود و پس از انتخاب امین، امین مذکور می‌تواند نسبت به طرح دعوی اصلاح شناسنامه و غیر آن اقدام نماید.

ب ـ نظریه شماره ۲۳۸۱/۷ مورخ ۰۳/۰۵/۱۳۶۱:

I– برحسب مستفاد از ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی امینی که به علت غیبت ولی قهری منحصر یا ولی که قادر به رسیدگی به امور مولی عیه خود نیست جهت اداره اموال مولی‌علی و سایر امور راجع‌ به او موقتاٌ تعیین می‌شود دارای همان اختیارات و وظایف ولی می‌باشد.

II ـ در مورد این که امین موقت واجد شرایط لازم برای دریافت مزایای تامین اجتماعی جهت صغیر می‌باشد یا خیر همان طوری که در قسمت اول اشاره شده امین موقت دارای کلیه اختیارات و وظایف ولی می‌باشد و بنابراین در مورد مزایای تامین اجتماعی هر اختیاری که برای ولی صغیر قانوناٌ موجود است برای امین موقت نیز وجود دارد.

 

ماده۱۱۸۸- هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری میتواند برای اولاد خود که تحت ولایت او میباشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید.

ماده۱۱۸۹- هیچیک از پدر وجد پدری نمیتواند با حیات دیگری برای مولی علیه خود وصی معین کند.

ماده۱۱۹۰- ممکن است پدر یا جد پدری به کسی که بسمت وصایت معین کرده اختیار تعیین وصی بعد فوت خود را برای مولی علیه بدهد.

ماده۱۱۹۱- اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولی علیه و یا اداره امور او اقدام نکند یا امتناع از انجام وظایف خود نماید منعزل میشود.

ماده۱۱۹۲- ولی مسلم نمی تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند.

ماده۱۱۹۳- همینکه طفل کبیر و رشید شد از تحت ولایت خارج میشود و اگر بعدا” سفیه یا مجنون شود قیمی برای او معین می شود.

ماده۱۱۹۴- پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان ولی خاص طفل نامیده می شود.*

*۱٫ نظریه شماره ۵۷۶۶/۷ مورخ ۱۰/۰۹/۱۳۷۶ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اختیارات وصی با توجه به مقررات مواد (۵۶ و ۷۳) قانون امور حسبی و صریح ماده (۱۱۹۴) قانون مدنی همانند پدر یا جد پدری است و همان اختیاراتی که پدر و جد پدری نسبت به اولاد صغیر خود دارند وصی نیز نسبت به صغیر خواهد داشت.

کتاب نهم – در خانواده
 فصل سوم – در الزام به انفاق
 
ماده۱۱۹۵- احکام نفقه زوجه همانست که بموجب فصل هشتم از باب اول از کتاب هفتم مقرر شده و بر طبق همین فصل مقرر میشود.

ماده۱۱۹۶- در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به اتفاق یکدیگرند.*

*۲٫ نظریه شماره ۶۴۲۰/۷ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۷۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

طبق ماده (۱۱۹۶) قانون مدنی در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خطو عمود اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند بنابراین همسر پدر جزء اقارب نسبی نبوده و تحت تکفل منفق نمی‌باشد تا استحقاق مطالبه نفقه داشته باشد.

ماده۱۱۹۷- کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند بوسیله اشتغال به شغلی وسائل معیشت خود را فراهم سازد.

ماده۱۱۹۸- کسی ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد. برای تشخیص تمکن باید کلیه تعهدات و وضع زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.
ماده۱۱۹۹- نفقه اولاد بر عهده پدر است پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق بعهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب در صورت نبودن پدر و اجداد پدری و یا عدم قدرت آنها نفقه بر عهده مادر است . هر گاه مادر هم زنده و یا قدر به انفاق نباشد با رعایت الاقرب فالاقرب به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب النفقه است و اگر چند نفر از اجداد و جدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند نفقه را باید بحصه متساوی تادیه کنند.*

*۱٫الف ـ رای وحدت رویه شماره ۶۱۷ مورخ ۰۳/۰۴/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوان عالی کشور:

… به موجب بند «الف» ماده (۱) قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵ یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده ۱۶ و ماده ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاع در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا این که ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است. لیکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومیات و اطلاق مواد یاد شده و مساله (۳) و مساله (۴۷) از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (ره) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می‌باشد و حسب ماده (۸۸۴) قانون مدنی صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است.

ب ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

I ـ نظریه شماره ۱۱۸۴/۷ مورخ ۰۷/۰۴/۱۳۷۹:

هرچند در قانون مدنی ایران نسبت به نفقه اطفال نامشروع حکمی مقرر نشده است لکن با توجه به اصل (۱۶۷) قانون اساسی و ماده (۳) قانون آیین دادرسی مدنی و عرف و عادت مسلم و روح قانون مدنی (باب دوم از کتاب هشتم از جلد دوم) و فتوای حضرت امام (ره) در مورد الزام به انفاق با عبارت نفقه «بالمعنی الاعم» ملاک انفاق ولادت طبیعی طفل است، یعنی نتیجه انتساب طبیعی طفل به پدر و مادر (چه شرعی یا غیرشرعی) ملاک انفاق است.

II ـ نظریه شماره ۹۳۲/۷ مورخ ۱۶/۰۳/۱۳۷۸:

طفل ناشی از زنا از جهات ارث و ولایت به زانی و زانیه ملحق نمی‌شود یعنی بین آنها توارث و ولایت نیست اما از جهاتی وظایف و تکالیفی به عهده زانی و زانیه است مثلاً علاوه بر این که برای شخص زانی و زانیه و فرزندان آنها از لحاظ عدم جواز ازدواج احکامی مترتب است، طبق فتوای صریح حضرت امام (ره) نفقه به معنی اعم فرزند متولد از زنا به عهده زانی است و در این مورد مادر می‌تواند علیه زانی در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید.

 

ماده۱۲۰۰- نفقه ابوین با رعایت الاقرب فالاقرب بعهده اولاد و اولاد اولاد است .

ماده۱۲۰۱- هر گاه یکنفر هم در خط عمودی صعودی و هم در خط عمودی نزولی اقارب داشته باشد که از حیث الزام به انفاق در درجه مساوی هستند نفقه او را باید اقارب مزبور بحصه متساوی تادیه کنند بنابراین اگر مستحق نفقه پدر و مادر و اولاد بلافصل داشته باشد نفقه او را باید پدر و اولاد او متساویا” تادیه کنند بدون اینکه مادر سهمی بدهد و همچنین اگر مستحق نفقه مادر و اولاد بلافصل داشته باشد نفقه او را باید مادر و اولاد متساویا” بدهند.

ماده۱۲۰۲- اگر اقارب واجب النفقه متعدد باشند و منفق نتواند نفقه همه آنها را بدهد اقارب در خط عمودی نزولی مقدم بر اقارب در خط عمودی صعودی خواهند بود.

ماده۱۲۰۳- در صورت بودن زوجه و یک یا چند نفر واجب النفقه دیگر زوجه مقدم بر
 سایرین خواهد بود.

ماده۱۲۰۴- نفقه اقارب عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت بقدر رفع حاجب با در نظر گرفتن درجه استطاعت منفق .*

*۱٫ الف ـ نظریه بدون شماره مورخ ۰۵/۰۵/۱۳۵۷ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

فرزند کبیر حق مطالبه هزینه تحصیل را از پدر خود ندارد.

ب ـ به «قانون تامین وسائل و امکانات تحصیل اطفال و جوانان ایرانی مصوب ۳۰/۰۴/۱۳۵۳ و اصلاحات بعدی» نیز مراجعه شود.

 

ماده۱۲۰۵-(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )*

*۲٫ الف ـ ماده ۱۲۰۵ مصوب ۱۳۱۴ – واجب‌النفقه اعم از زوجه و اقارب می‌تواند برای مطالبه نفقه خود به محکمه رجوع کند.

ب ـ ماده ۱۲۰۵ (اصلاحی آزمایشی مصوب ۰۶/۰۵/۱۳۶۳) ـ در صورت غیبت یا استنکاف از پرداخت کسی که نفقه بر عهده اوست و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه دادگاه با مطالبه افراد واجب‌النفقه می‌تواند از اموال او به مقدار نفقه در اختیار آنها با متکفل مخارج قرار دهد. در صورتی که اموال منفق در اختیار نباشد مادر یا دیگری با اجازه دادگاه می‌تواند نفقه آنها را به عنوان قرض بپردازد و از شخص مستنکف یا غائب مطالبه کند.

 در موارد غیبت یا استنکاف از پرداخت نفقه ، چنانچه الزام کسی که پرداخت نفقه بر عهده اوست ممکن نباشد دادگاه با مطالبه افراد واجب النفقه می تواند از اموال او به مقدار نفقه در اختیار آنها یا متکفلین مخارج قرار دهد در صورتی که اموال منفق در اختیار نباشد مادر یا دیگری با اجازه دادگاه می توانند نفقه آنها را بعنوان قرض بپردازد و از شخص مستنکف یا غایب مطالبه کند. *.

*۳٫ نظریه شماره ۹۵۱۶/۷ مورخ ۲۳/۱۱/۱۳۸۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به قسمت اخیر ماده ۱۲۰۵ قانون مدنی و در صورت جمع بودن شرایط مقرر در این ماده، مراجعه به دادگاه و اخذ اجازه به منظور پرداخت نفقه افراد واجب‌النفقه از طرف کسی که پرداخت نفقه به عهده اوست و از پرداخت آن استنکاف نموده و یا غائب است، ضروری می‌باشد اعم از این که پرداخت کننده همسر غائب یا مستنکف باشد و یا هر شخص ثالث دیگری، بنابراین اگر شخص پرداخت کننده با اجازه دادگاه و به حکم قانون مبادرت به پرداخت نفقه نموده باشد، حق مراجعه به مدیون را خواهد داشت و الاً در صورت عدم اخذ اجازه از دادگاه در پرداخت نفقه حق مراجعه به مسئول پرداخت نفقه را از این لحاظ نخواهد داشت.

 

ماده۱۲۰۶- زوجه در هر حال میتواند برای نفقه زمان گذشته خود اقامه دعوی نماید و طلب او از بابت نفقه مزبور طلب ممتاز بوده و در صورت افلاس یا ورشکستگی شوهر زن مقدم بر غرما خواهد بود ولی اقارب فقط نسبت به آتیه میتوانند مطالبه نفقه نمایند.*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۲۳۴۷/۷ مورخ ۰۴/۱۰/۱۳۷۸ :

طبق صراحت ماده ۱۲۰۶ قانون مدنی نفقه اقارب برای آینده قابل مطالبه است. بالغ شدن فرزند موجب قطع انفاق او نخواهد بود و در صورت عدم قدرت پدر به مدلول ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی عمل می‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۷۷۰۰/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۸۰:

مطالبه نفقه گذشته اولاد به عنوان ضرر و زیان با توجه به ماده ۱۲۰۶ قانون مدنی موجه نیست.

ج ـ نظریه شماره ۳۸۱۶/۷ مورخ ۰۸/۰۶/۱۳۷۸:

چنانچه زوج در اثر توافق به عمل آمده نفقه مقرره را پرداخت می‌کند، در اثر گذشت زمان و بالا رفتن نرخ تورم و گرانی مستوجب کیفر ترک انفاق نمی‌باشد زوجه می‌تواند برحسب ماده ۱۲۰۶ قانون مدنی برای نفقه زمان گذشته (اختلاف میزان نفقه) در دادگاه اقامه دعوی نماید.

د ـ نظریه شماره ۱۹۸۲/۷ مورخ ۰۵/۰۴/۱۳۸۷:

برحسب مستفاد از اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد ۲ و ۳ و ۴۸ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ۲۱/۰۹/۱۳۷۹ و مواد ۱۲۰۵ و ۱۲۰۶ قانون مدنی و با عنایت به اینکه با وجود نصوص قانونی و اعتبار و حاکمیت آن، قاضی مکلف است مطابق قانون رای صادر کند، اولاً ـ به محض دادخواهی ارقاب برای مطالبه نفقه روز دادخواهی و ایام آینده خود، حق وصول نفقه شرعی و قانونی برای آنان ایجاد می‌شود لذا از تاریخ اقامه دعوی (تقدیم دداخواست) استحقاق برخورداری از آن را دارند. ثانیاً ـ موخر بودن تاریخ انشاء رای دادگاه از تاریخ تقدیم دادخواست بلحاظ ضرورت رسیدگی به ادعا و دلائل اثبات آن که خود مستلزم صرف وقت است و همچنین ادامه مضی زمان از تاریخ دادخواهی به لحاظ ضرورت قانونی تهیه و ابلاغ دادنامه و اصدار اجرائیه و ابلاغ آن تا زمان وصول محکوم‌به ـ که همگی مستند به نصوص قانونی و رعایت آن الزامی است ـ، نمی‌تواند موجب محرومیت اقارب از حق مطالبه و وصول نفقه شرعی و قانونی آنان ـ که به شرح مزبور مورد حکم دادگاه قرار می‌گیرد ـ، بشود و لذا نظریه اداره نظارت و پیگیری قوه قضائیه مقرون به صواب و مورد تایید است.

 کتاب دهم – در حجر و قیمومت*

*۲٫ از ماده ۱۲۰۷ تا ماده ۱۲۵۶ در تاریخ اول مهرماه و از ماده ۱۲۵۷ تا ماده ۱۲۸۳ در تاریخ ۱۳ مهرماه و از ماده ۱۲۸۴ تا ماده ۱۳۳۵ در تاریخ ۸ آبان ماده ۱۳۱۴ (دوره دهم) به تصویب رسیده است.

 فصل اول – در کلیات
 
ماده۱۲۰۷- اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند :
 1- صغار .*

*۳٫ نظریه شماره ۷۹۰/۷ مورخ ۱۸/۰۲/۱۳۷۹ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی که اطفال را مبرا از مسئولیت شناخته و ماده ۵۰ همان قانون که در مورد اتلاف مال در عین حال که طفل را ضامن دانسته اداء آن را از مال طفل بر عهده ولی طفل قرار داده و ماده ۲۲۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ که مقرر نموده «دادگاه به دادخواست مدعی خصوصی برابر مقررات رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر می‌نماید، حضور طفل در دادگاه ضروری نیست». و نیز ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی و تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ و مواد ۱۲۱۴ و ۱۲۱۷ قانون مدنی و رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور و ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که تصریح نموده «هرگاه محکوم‌علیه مدعی اعسار شود (ضمن اجراء حبس) به ادعای وی خارج از نوبت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد …» با توجه به این که طفل هلیت مداخله در امور مالی و پرداخت محکوم به و اقامه دعوی ندارد، می‌توان گفت، محکوم علیه مذکور در ماده ۲ قانون نحوه اجراء محکومیت‌های مالی، ناظر به محکومینی است که مسئولیت تام دارند و منصرف از اطفال می‌باشند. لذا بازداشت طفل ا استناد به ماده مرقوم موجه به نظر نمی‌رسد.

 2- اشخاص غیر رشید.
 3- مجانین .
ماده۱۲۰۸- غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوقی مالی خود عقلائی نباشد.
‌‌‌‌‌
‌ماده ۱۲۰۹- به موجب ماده ۳۱ قانئن اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ حذف شد .*

*۱٫ ماده ۱۲۰۹ مصوب ۱۳۱۴ – هرکس که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیررشید است معذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیمومت خارج می‌شود
‌‌‌‌‌
ماده۱۲۱۰- (اصلاحی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰) هیچکس را نمیتوان بعد از رسیدن به سن بلوغ بعنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.*

*۲٫ ماده ۱۲۱۰ مصوب ۱۳۱۴ ـ هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

– ماده ۱۲۱۰ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

– تبصره ۱ (الحاقی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.

– تبصره ۲ (الحاقی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.

تبصره ۱_ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.

تبصره ۲_ اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.*

*۳٫ I ـ رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور:

(توجه شود که رای وحدت رویه مربوط به قبل از اصلاح مورخ ۱۴/۰۸/۱۳۷۰ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی است، لکن به لحاظ این که ماده اصلاحی ۱۳۷۰ عیناً همان ماده آزمایشی مصوب ۱۳۶۱ می‌باشد، نسبت به درج رای اقدام شده است): …

ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱ که علی‌القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‌باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. به عارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می‌تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلاً تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است و بر این اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است…

II ـ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۳۸۴۸/۷ مورخ ۰۶/۰۶/۱۳۸۱:

اخذ گواهی رشد قبل از سن ۱۸ سالگی از دادگاه موجب تمتع از حقوق مالی است و شامل مواردی که در قانون ملاک استفاده از آنها را رسیدن به سن ۱۸ سالگی قرار داده است از قبیل گواهی رانندگی نمی‌شود.

ب ـ نظریه شماره ۱۰۴۸۳/۷ مورخ ۰۳/۱۱/۱۳۸۰:

مطابق ماده ۱۲۱۰ اصلاحی قانون مدنی اصل بر رشد دختر و پسر پس از رسیدن به سن بلوغ است مگر این که خلاف آن ثابت شود، لیکن با توجه به تبصره ۲ ماده مذکور این رشد، رشد معاملاتی نیست و رسیدن به سن بلوغ به تنهایی کافی برای دخل و تصرف صغار در اموال خود نمی‌باشد مگر این که رشد معاملاتی آنها در دادگاه به اثبات برسد، اضافه می‌نماید که در مورد کسانی که طبق شناسنامه دارای ۱۸ سال شمی می‌باشند ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب شهریور ۱۳۱۲ رسیدن به سن ۱۸ سال مام شمسی را اماره رشد برای کلیه معاملات و عقود و ایقاعات دانسته است، بنابراین، این گونه اشخاص رشید محسوب می‌شوند ولی آنهایی که کمتر از ۱۸ سال تمام شمسی دارند در صورتی از نظر معاملات رشید شناخته می‌شوند که حکم رشد آنان از دادگاه صالح صادر شده باشد، رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز بر این امر تاکید دارد.

ج ـ نظریه شماره ۸۸۲۳/۷ مورخ ۰۲/۱۱/۱۳۸۰:

با توجه به مفاد ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و تبصره‌های آن و عنایت به رای وحدت‌رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ هیات عمومی دیوان عالی کشور، افراد با وجود رسیدن به سن بلوغ تا وقتی به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشند، پدر یا جد پدری یا قیم ماذون می‌تواند بدون حضور وی مبادرت به نقل و انتقال اموالش بنماید، چنانچه حکم رشد صادر شده باشد پدر یا جد پدری یا قیم نمی‌تواند اموال او را انتقال داده و سند رسمی تنظیم نماید. تنظیم چنین سندی اعتبار قانونی ندارد.

امضاء صغار در سند رسمی ضرورت ندارد. پدر یا جد پدری یا قیم را نمی‌توان مجبور نمود که صغیر را برای امضاء سند رسمی در محضر حاضر نماید.

د ـ نظریه شماره ۷۱۵۱/۷ مورخ ۱۸/۱۲/۱۳۷۸:

با توجه به قانون رشد متعاملین و رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ دیوان عالی کشور سن قانونی برای اقامه دعوی ۱۸ سال تمام است مگر در مواردی که با بلوغ، شخص در آن موارد رشید محسوب می‌شود که در این موارد اهلیت قانونی برای اقامه دعوی، همان سن بلوغ است.

هـ ـ نظریه شماره ۴۵۰۶/۷ مورخ ۲۰/۰۶/۱۳۷۸:

به محض رسیدن اطفال به سن بلوغ حضانت منتفی می‌شود زیرا حضانت مخصوص اطفال است و انسان بالغ طفل نیست و سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری می‌باشد افرادی که به سن بلوغ می‌رسند می‌توانند شخصاً اتخاذ تصمیم نمایند و با هریک از والدین که مایل باشند زندگی کنند و به سر برند.

و ـ نظریه شماره ۲۰۶۰/۷ مورخ ۲۲/۰۴/۱۳۷۵:

با توجه به مفاد ماده (۱۲۱۰) اصلاحی قانون مدنی رسیدن صغار به سن بلوغ دلیل رشد آنان در غیر امور مالی می‌باشد مگر خلاف آن ثابت شود. بنابراین فردی که به سن بلوغ رسیده و سفه (عدم رشد) او ثابت نشده باشد می‌تواند در هر نوع امور مربوط به خود جز در مورد امور مالی که به حکم تبصره «۲» ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است دخالت نماید و لذا صغیری که به سن بلوغ رسیده می‌تواند شکایت کیفری نماید و دادگاه مکلف به رسیدگی است ولی چنانچه شکایت کیفری مستلزم مطالبه مال از قبیل دیه یا ضرر و زیان ناشی از جرم باشد باید ولی او در این خصوص اقامه دعوی نموده و محکوم‌به مالی نیز بایستی تحویل ولی یا قیم شاکی گردد (رای وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴).

ز ـ نظریه شماره ۸۱۷۳/۷ مورخ ۲۵/۱۱/۱۳۷۳:

با توجه به رای وحدت رویه شماره ۶۲/۳۷ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۶۴ که در حکم قانون و لازم‌الاتباع است مداخله صغیر پس از بلوغ در امور مالی محتاج به اثبات رشد است و صرف بلوغ کافی برای احراز رشد معامله نیست، لذا در مورد اشخاص بالغ کمتر از ۱۸ سال برای دخالت در اموال و امور مالی ثبوت رشد به حکم دادگاه لازم است و مادام که این امر ثابت نشده از لحاظ مالی محجور و تحت ولایت ولی یا وصی یا قیم می‌باشد. در مورد کسانی که ۱۸ سال به بالا را داشته باشند قانون رشد متعاملین به قوت خود باقی است و مغایرت آن با ضوابط شرعی اعلام  نشده و این گونه افراد از نظر معامله و انجام امور مالی رشید شناخته می‌شوند (مگر این که خلاف آن ثابت شود) و لذا از تحت ولایت یا قیمومیت خارج می‌باشند.

ح ـ نظریه بدون شماره مورخ ۱۵/۰۴/۱۳۴۴:

با توجه به ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب ۱۳۱۳ و مستفاد از ملاک آن زنی که کمتر از ۱۸ سال تمام شمسی داشته باشد می‌تواند در مورد کلیه دعاوی ناشی از نکاح و طلاق مستقلاً و شخصاً در محاکم و مراجع صالحه طرح دعوی کند ولی صلح دعاوی مالی مزبور باید با اجازه ولی یا مشارالیها باشد.

ماده۱۲۱۱- جنون بهر درجه که باشد مجب حجر است .

 

ماده۱۲۱۲- اعمال و اقوام صغیر تاحدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است معذالک صغیر ممیز میتواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات .

ماده۱۲۱۳- مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمیتواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه مینماید نافذ است مشروط بر آنکه افاقه او مسلم باشد.

ماده۱۲۱۴- معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از آنکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل و معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است .

ماده۱۲۱۵- هر گاه کسی مالی را بتصرف صغیر غیر ممیز و یا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود.

ماده۱۲۱۶- هر گاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است .

ماده۱۲۱۷- اداره اموال صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید بعهده ولی یا قیم آنان است بطوری که در باب سوم از کتاب هشتم و مواد بعد مقرر است .
 
 فصل دوم – در موارد نصب قیم و ترتیب آن*

*۱٫ به قانون واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور تا زمان تعیین قیم توسط دادگاه صالح مصوب ۱۳۷۶، مراجعه شود

ماده۱۲۱۸- برای اشخاص ذیل نصب قیم میشود :
 1- برای صغاری که ولی خاص ندارند.
 2- برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل بزمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند.
 3- برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل بزمان صغر آنها نباشد.

ماده۱۲۱۹-*

*۲٫ ماده ۱۲۱۹ مصوب ۱۳۱۴- هریک از ابوین مکلف است در مواردی که به موجب ماده قبل باید برای اولاد آنها قیم معین شود مراتب را به مدعی‌العموم بدایت حوزه اقامت خود و یا به نماینده او اطلاع داده و از او تقاضا نمایند که اقدام لازم برای نصب قیم به عمل آورد.

(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰) هر یک از ابوین مکلف است در مواردی که بموجب ماده قبل باید برای اولاد آنها قیم معین شود مراتب را به دادستان حوزه اقامت خود و یا نماینده او اطلاع داده ، از او تقاضا نماید که اقدام لازم برای نصب قیم به عمل آورد.

ماده۱۲۲۰- در صورت نبودن هیچیک از ابوین یا عدم اطلاع آنها انجام تکلیف مقرر در ماده قبل بعهده اقربائی است که با شخص محتاج به قیم در یکجا زندگی مینمایند.

ماده۱۲۲۱- اگر کسی بموجب ماده 1218 باید برای او نصب قیم شود زن یا شوهر داشته باشد زوج یا زوجه نیز مکلف به انجام تکلیف مقرر در ماده 1219 خواهند بود.

ماده۱۲۲۲-*

*۱٫ ماده ۱۲۲۲ مصوب ۱۳۱۴ ـ در هر موردی که مدعی‌العموم به نحوی از انحاء به وجود شخصی که مطابق ماده ۱۲۱۸ باید برای او نصب قیم شود مسبوق گردید باید به محکمه شرع رجوع و اشخاصی را که برای قیمومت مناسب می‌داند به محکمه مزبور معرفی کند.

– ماده ۱۲۲۲ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در هر موردی که دادستان به نحوی از انحاء به وجود شخصی رجوع و اشخاصی را که برای قیمومت مناسب می‌داند به دادگاه مدنی خاص مزبور معرفی کند.

دادگاه مدنی خاص از میان اشخاص مزبور یک یا چند نفر را به سمت قیم معین و حکم نصب او را صادر می‌کند و نیز دادگاه مزبور می‌تواند علاوه بر قیم یک یا چند نفر را به عنوان ناظر معین نماید در این صورت دادگاه باید حدود و اختیارات ناظر را نیز تعیین کند.

اگر دادگاه مدنی خاص اشخاصی را که معرفی شده‌اند معتمد ندید اشخاص دیگری را از دادسرا خواهد خواست.

(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰)  در هر موردی که دادستان بنحوی از انحاء بوجود شخصی که مطابق ماده 1218 باید برای او نصب قیم شود مسبوق گردید باید به دادگاه مدنی خاص رجوع و اشخاصی را که برای قیمومت مناسب میداند به آن دادگاه مدنی مزبور معرفی کند. دادگاه مدنی خاص*

*۲٫ . فعلاً دادگاه خانواده و در محل‌هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است دادگاه عمومی عهده‌دار انجام این امر است.

 از میان اشخاص مزبور یک یا چند نفر را بسمت قیم معین و حکم نصب او را صادر میکند و نیز دادگاه مذکور میتواند علاوه بر قیم یک یا چند نفر را بعنوان ناظر معین نماید در اینصورت دادگاه باید حدود اختیارت ناظر را تعیین کند. اگر دادگاه مدنی خاص اشخاصی را که معرفی شده اند معتمد ندید اشخاص دیگری را از دادسرا خواهد خواست .*

 *3. نظریه شماره ۳۷۰۶/۷ مورخ ۱۴/۱۲/۱۳۶۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ مدیر دفتر نمی‌تواند به جانشینی دادستان پیشنهاد نصب قیم نماید. وظایف مدیر دفتر هنگامی که به جانشینی دادستان اقدام می‌نماید همان است که در مقررات کیفری آمده است. خارج از آن حق اقدامی به عنوان جانشین دادستان ندارد.

ب ـ با توجه به ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب بهمن ۱۳۵۳ که مقرر داشته امور مربوط به صغار از قبیل نصب و عزل قیم و ضم امین در دادگاههای شهرستان (دادگاه عمومی) و در نقاطی که دادگاه شهرستان نباشد در دادگاه بخش (دادگاه صلح) رسیدگی می‌گردد، دادگاه صلح مستقل در نقاطی که دادگاه مدنی خاص در آنها تشکیل نشده و یا منحل گردیده است می‌تواند نصب قیم نماید.

 

ماده۱۲۲۳-*

*۱٫ ماده ۱۲۲۳ مصوب ۱۳۱۴ – در مورد مجانین مدعی‌العموم باید قبلاً رجوع به خبره کرده نظریات خبره را به محکمه ابتدایی ارسال دارد. در صورت اثبات جنون مدعی العموم به محکمه شرع رجوع می‌کند تا نصب قیم شود.

در مورد اشخاص غیررشید نیز مدعی‌العموم مکلف است که قبلاً به وسیله مطلعین اطلاعات کافیه در باب سفاهت او به دست آورده در صورتی که سفاهت را مسلم دید در محکمه بدایت اقامه دعوی نماید و پس از صدور حکم عدم رشد برای نصب قیم به محکمه شرع رجوع نماید.

– ماده ۱۲۲۳ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در مورد مجانین دادستان باید قبلاً رجوع به خبره کرده نظریات خبره را به دادگاه مدنی خاص ارسال دارد در صورت اثبات جنون دادستان به دادگاه رجوع می‌کند تا نصب قیم شود در مورد اشخاص غیررشید نیز دادستان مکلف است که قبلاً به وسیله مطلعین اطلاعات کافیه در باب سفاهت او به دست آورده و در صورتی که سفاهت را مسلم دید در دادگاه مدنی خاص*

*۲٫ فعلاً دادگاه خانواده و در محل‌هایی که این دادگاه تشکیل نشده است، دادگاه عمومی

 اقامه دعوی نماید و پس از صدور حکم عدم رشد برای نصب قیم به دادگاه رجوع نماید.*

*۳٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۶۷۳/۷ مورخ ۲۷/۰۸/۱۳۷۲:

مطابق ماده (۱۳۲۳) قانون مدنی و ماده (۹۵) قانون امور حسبی، در مورد مجانین دادستان باید قبلاً رجوع به خبره کرده دلایل آن را اعم از نظریات کارشناسان و اطلاعات مطلعین و غیره به دادگاه بفرستد، بدیهی است دادگاه نیز می‌تواند هرگونه تحقیقی که لازم بداند به عمل آورده و برای احراز حقیقت اگر قبلاً به خبره رجوع نشده به خبره رجوع نماید و یا کارشناس تعیین نماید. ماده (۵۷) قانون امور حسبی نیز موید این مطلب است.

ب ـ نظریه شماره ۶۵۱/۷ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۶۰:

در مورد این که گواهی‌های پزشکی قانونی راجع به اثبات جنون و امثال آن تا چه میزان سندیت دارد باید گفت که رجوع به پزشکی قانونی از باب رجوع به خبره و بر طبق اصل : «استعینوا فی‌الصناعات باهلها» و قاعده عقلی و عقلایی رجوع جاهل به عالم است و نظر پزشک قانونی درخصوص جنون یا عدم جنون شخص مانند نظر سایر کارشناسان و اهل خبره است که هرگاه بر خلاف اوضاع و احوال محقق قضیه نباشد و بطلانش محرز نباشد معتبر است ولی اگر ثابت شود که نظریه مذکور برخلاف واقع و اوضاع و احوال محقق قضیه است اعتباری ندارد و در مورد احراز جنون یا عدم جنوب شخصی که مجنون معرفی شده است معمولاً علاوه بر جلب نظر متخصص و کارشناس (پزشک قانونی) از شخص مذکور به وسیله رئیس دادگاه یا دادرس علی‌البدل هم اختیار به عمل می‌آید و اصولاً نظریه کارشناس در این موارد طریقت دارد نه موضوعیت و آنچه ذکر شد با مواد ۵۷ و ۵۸ قانون امور حسبی و ماده ۱۲۲۳ قانون مدنی و ماده ۴۶۰ قانون آیین‌ دادرسی مدنی نیز مطابق است.

 

ماده۱۲۲۴- حفظ و نظارت در اموال صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید مادام که برای آنها قیم معین نشده بعهده مدعی العموم خواهد بود طرز حفظ و نظارت مدعی العموم بموجب نظامنامه وزارت عدلیه معین خواهد شد.

ماده۱۲۲۵- همین که حکم جنون یا عدم رشد یکنفر صادر و بتوسط محکمه شرع برای او قیم معین گردید مدعی العموم میتواند حجر آنرا اعلان نماید انتشار حجر هر کسی که نظر بوضعیت دارائی او ممکن است طرف معاملات بالنسبه عمده واقع گردد الزامی است .

ماده۱۲۲۶- اسامی اشخاصی که بعد از کبر و رشد بعلت جنون یا سفه محجور میگردند باید در دفتر مخصوص ثبت شود مراجعه بدفتر مزبور برای عموم آزاد است .

ماده۱۲۲۷- فقط کسی را محاکم و ادارات و دفاتر اسناد رسمی به قیمومت خواهند شناخت که نصب او مطابق قانون توسط دادگاه بعمل آمده باشد.*

*۱٫ ماده ۱۲۲۷ مصوب ۱۳۱۴ـ فقط کسی را محاکم و ادارات و دفاتر اسناد رسمی به قیمومت خواهند شناخت که نصب او مطابق قانون توسط محکمه شرع یا از طرف محضری به عمل آمده باشد که قانوناً قائم مقام محکمه شرع محسوب می‌شود.

– ماده ۱۲۲۷ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ فقط کسی را محاکم و ادارات و دفاتر اسناد رسمی به قیمومت خواهند شناخت که نصب او مطابق قانون توسط دادگاه به عمل آمده باشد.

ماده۱۲۲۸- *

*۲٫ ماده ۱۲۲۸ مصوب ۱۳۱۴ – در خارج ایران مامورین قنسولی ایران حق دارند نسبت به ایرانیان که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه مامویرت آنها ساکن یا مقیم هستند موقتاً نصب قیم کنند و باید تا ده روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت عدلیه بفرستند نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که محکمه شرع تهران تصمیم مامور قنسولی را تنفیذ کند.

– ماده ۱۲۲۸ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در خارج ایران مامورین قنسولی ایران حق دارند نسبت به ایرانیان که باید مطابق ماده ۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه ماموریت آنها ساکن یا مقیم هستند موقتاً نصب قیم کنند و باید تا ده روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند. نصب قیم مزبور وقتی قطعی می‌گردد که دادگاه مدنی خاص تهران تصمیم مامور قنسولی را تنفیذ کند.

(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰) د ر خارج ایران قنسولی ایران و یا جانشین وی می تواند نسبت به ایرانیانی که باید مطابق ماده۱۲۱۸ برای آنها قیم نصب شود و در حوزه ماموریت او ساکن یا مقیم اند موقتا” نصب قیم کند و باید تا 10 روز پس از نصب قیم مدارک عمل خود را به وسیله وزارت امور خارجه به وزارت دادگستری بفرستند. نصب قیم مزبور وقتی قطعی میگردد که دادگاه مدنی خاص تهران*

*۳٫ فعلاً دادگاه خانواده تهران

_ تصمیمی کنسول یا جانشین او را تنفیذ کند.

ماده۱۲۲۹- وظایف و اختیاراتی که بموجب قوانین و نظامات مربوطه در مورد دخالت مدعیان عمومی در امور صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید مقرر است در خارج ایران بعهده مامورین قنسولی خواهد بود.

ماده۱۲۳۰- اگر در عهود و قراردادهای منعقده بین دولت ایران و دولتی که مامور قنسولی ماموریت خود را در مملکت آن دولت اجرا میکند ترتیبی بر خلاف مقررات دو ماده فوق اتخاذ شده باشد مامورین مذکور مفاد آن دو ماده را تا حدی که با مقررات عهدنامه یا قرار داد مخالف نباشد اجرا خواهند کرد.

ماده۱۲۳۱- اشخاص ذیل نباید بسمت قیمومت معین شوند :
 1- کسانیکه خود تحت ولایت یا قیومیت هستند.
 2کسانیکه بعلت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه‌های ذیل بموجب حکم قطعی محکوم شده باشند :
 سرقت – خیانت در امانت – کلاهبرداری – اختلاس – هتک ناموس – یا منافیات عفت – جنحه نسبت باطفال – ورشکستگی بتقصیر.
 3- کسانیکه حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است .
 4- کسانیکه معروف بفساد اخلاق باشند.
 5- کسیکه خود را اقربا طبقه اول او دعوائی بر محجور داشته باشند.

ماده۱۲۳۲- با داشتن صلاحیت برای قیمومت اقربا محجور مقدم بر سایرین خواهند بود.

ماده۱۲۲۳- زن نمیتواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند.

ماده۱۲۳۴- در صورتیکه محکمه بیش از یکنفر را برای قیمومت معین کند میتواند وظایف آنها را تفکیک نماید.
 
 فصل سوم- در اختیارات و وظائف و مسئولیت قیم و حدود آن نظارت مدعی العموم در امور صغار و مجانین و اشخاص غیر رشید
 
ماده۱۲۳۵- مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوطه به اموال و حقوق مالی او با قیم است .*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۹۳۲۶/۷ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۸:

در موردی که قیم بخواهد علیه صغار تحت قیومیت خود اقامه دعوی کند برای حفظ حقوق صغار باید از قیومیت استعفا کند تا طبق تبصره ۱ ذیل ماده (۱۲) قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب دیگری برای ورثه صغیر طرف دعوی تعیین شود.

ب ـ نظریه شماره ۳۹۹۸/۷ مورخ ۱۸/۰۵/۱۳۶۷:

با نصب قیم از سوی مراجع قانونی، اداره امور مالی صغیر به عهده قیم منصوب محول می‌گردد، اخذ دیه سهم صغار نیز چون از جمله امور مالی است، اخذ آن از طرف قیم منصوب فاقد اشکال قانونی است.

ج ـ نظریه شماره ۲۰۳۴/۷ مورخ ۲۶/۰۴/۱۳۶۱:

حسب صریح ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی مواظبت و مراقبت از محجور بر عهده قیم است و همان طور که مادتین ۷۹ و ۸۲ قانون امور حسبی نیز صراحت دارد مجنون بایستی بر حسب اقتضاء در خانه یا تیمارستان تحت معالجه قرار گیرد.

ماده۱۲۳۶-*

*۱٫ ماده ۱۲۳۶ مصوب ۱۳۱۴- قیم مکلف است قبل از مداخله در امور مالی مولی‌علیه صورت جامعی از کلیه دارایی او تهیه کرده یک نسخه از آن را به امضاء خود برای دادستانی که مولی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد، بفرستد و دادستان یا نماینده او باید نسبت به میزان دارایی مولی‌علیه تحقیقات لازمه به عمل آورد.

 (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰) قیم مکلف است قبل از مداخله در امور مالی مولی علیه صورت جامعی از کلیه دارائی او تهیه کرده یک نسخه از آن را به امضای خود برای دادستانی که مولی علیه در حوزه آن سکونت دارد ، بفرستد و دادستان یا نماینده او باید نسبت بمیزان دارائی مولی علیه تحقیقات لازمه به عمل آورد.

ماده۱۲۳۷- مدعی العموم یا نماینده او باید بعد از ملاحظه صورت دارائی مولی علیه مبلغی را که ممکن است خارج سالیانه مولی علیه بالغ بر آن گردد و مبلغی را که برای اداره کردن دارائی مزبور ممکن است لازم شود معین نماید قیم نمیتواند بیش از مبالغ مزبور خرج کند مگر با تصویب مدعی العموم.
ماده۱۲۳۸- قیمی که تقصیر در حفظ مال مولی علیه بنماید مسئول ضرر و خساراتی است که از نقصان یا تلف آن مال حاصل شده اگر چه نقصان یا تلف مستند بتفریط یا تعدی قیم نباشد.

ماده۱۲۳۹- هرگاه معلوم شود که قیم عامدا” مالی را که متعلق بمولی علیه بوده جزو صورت دارائی او قید نکرده و یا باعث شده است که آن مال در صورت مزبور قید نشود مسئول هر ضرر و خساراتی خواهد بود که از این حیث ممکن است به مولی علیه وارد شود بعلاوه در صورتیکه عمل مزبور از روی سوء نیت بوده قیم معزول خواهد شد.

ماده۱۲۴۰- قیم نمیتواند بسمت قیومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند اعم از اینکه مال مولی علیه را بخود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد.*

*۱٫ نظریه مورخ ۲۳/۱۰/۱۳۴۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

ماده ۱۲۴۰ قانون مدنی ناظر به معاملات معوض است و صلح بلاعوض مشمول ماده مزبور نیست، لذا در صورتی که قیم، ثمنیه اعیانی منزل خود را به صلح بلاعوض به مولی علیه خود واگذار کند بلااشکال است.

 

ماده۱۲۴۱- قیم نمیتواند اموال غیر منقول مولی علیه را بفروشد و یا رهن گذارد یا معامله کند که در نتیجه آن مدیون مولی علیه شود مگر با لحاظ غبطه مولی علیه و تصویب مدعی العموم در صورت اخیر شرط حتمی تصویب مدعی العموم ملائت قیم می باشد و نیز نمیتواند برای مولی علیه بدون ضرورت و احتیاج قرض کند مگر با تصویب مدعی العموم .*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۵۸۸۴/۷ مورخ ۰۷/۱۱/۱۳۷۸:

قیم می‌تواند راساً با رعایت غبطه صغیر و جلب نظر کارشناس نسبت به فروش اموال منقول متعلق به صغیر که در خارج از کشور وجود دارد، اقدام کند.

ب ـ نظریه شماره ۷۷۷۰/۷ مورخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۱:

یکی از وظایف دادستان یا رئیس حوزه قضایی نظارت در فروش و رهن اموال غیرمنقول یا پیشنهاد قیم، در صورت تشخیص غبطه و صرفه محجور است. لذا در این قبیل موارد، موافقت رئیس حوزه قضایی شرط است.

 

ماده۱۲۴۲-قیم نمیتواند دعوی مربوط به مولی علیه را بصلح خاتمه دهد مگر با تصویب مدعی العموم .

ماده۱۲۴۳-*

*۱٫ ماده ۱۲۴۳ مصوب ۱۳۱۴ –  درصورت وجود موجبات موجه مدعی‌العموم می‌تواند از محکمه ابتدایی تقاضا کند که از قیم تضمیناتی راجع به اداره اموال مولی‌علیه بخواهد.

– ماده ۱۲۴۳ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در صورت وجود موجبات موجه دادستان می‌تواند از دادگاه مدنی خاص تقاضا کند که از قیم تضمیناتی راجع‌به اداره اموال مولی‌علیه بخواهد تعیین نوع تضمین به نظر دادگاه است. هرگاه قیم برای دادن تضمین حاضر نشد از قیمومت عزل می‌شود.

  (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰)  در صورت وجود موجبات موجه دادستان میتواند از دادگاه مدنی خاص تقاضا کند که از قیم تضمیناتی راجع به اداره اموال مولی علیه بخواهد تعیین نوع تضمین بنظر دادگاه است. هرگاه قیم برای تعیین نوع تضمین حاضر نشد از قیمومیت عزل میشود .

ماده۱۲۴۴- قیم باید لااقل سالی یکمرتبه حساب تصدی خود را بمدعی العموم یا نماینده او بدهد و هرگاه در ظرف یکماه از تاریخ مطالبه مدعی العموم حساب ندهد بتقاضای مدعی العموم معزول میشود .

ماده۱۲۴۵- قیم باید حساب زمان تصدی خود را پس از کبر و رشد یا رفع حجر به مولی علیه سابق خود بدهد. هرگاه قیمومت او قبل از رفع حجر خاتمه یابد حساب زمان تصدی باید به قیم بعدی داده شود .*

*۲٫ نظریه شماره ۹۰۰۲/۷ مورخ ۱۸/۱۰/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

به محض اکمال هجده سال تمام قیمومت منتفی شده و شخصی که به سن کبر رسیده است می‌تواند مشخصات و صورتحساب امول خود را از قیم مطابق ماده ۱۲۴۵ قانون مدنی مطالبه نماید.

 

ماده۱۲۴۶- قیم میتواند برای انجام امر قیمومت مطالبه اجرت کند میزان مزبور با رعایت کار قیم و مقدار اشتغالی که از امر قیمومت برای او حاصل میشود و محلی که قیم در آنجا اقامت دارد و میزان عایدی مولی علیه تعیین میگردد.*

*۳٫ نظریه شماره ۴۲۴۷/۷ مورخ ۲۹/۰۶/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

قانون تشکیل محاکم شرع با تصویب قوانین مغایر بعدی منسوخ است و نظامنامه آن نیز قابل استناد نیست. علیهذا تعیین میزان حق‌الزحمه قیم و امین و وصی و ناظر از وظایف دادگاه صالح می‌باشد که اقدام به نصب آنان نموده است که با توجه به کمیت و کیفیت زحمات آنان تعیین می‌گردد و در این مورد ممکن است در صورت لزوم جلب نظر کارشناس هم بشود.

 

ماده۱۲۴۷- مدعی العموم میتواند اعمال نظارت در امور مولی علیه را کلا” یا بعضا” به اشخاص موثق یا هیئت یا مؤسسه واگذار نماید. شخص یا هیئت یا مؤسسه که برای اعمال نظارت تعیین شده در صورت تقصیر یا خیانت مسئول ضرر و خسارت وارده بمولی علیه خواهند بود .
 
 فصل چهارم – در موارد عزل قیم
 
ماده۱۲۴۸- در موارد ذیل قیم معزول میشود :
 1- اگر معلوم شود که قیم فاقد صفت امانت بوده و یا این صفت از او سلب شود.
 2- اگر قیم مرتکب جنایت و یا مرتکب یکی از جنحه های ذیل شده و بموجب حکم قطعی محکوم گردد: سرقت – خیانت در امانت – کلاهبرداری – اختلاس – هتک ناموس – منافیات عفت – جنحه نسبت به اطفال – ورشکستگی به تقصیر یا تقلب .
  3- اگر قیم بعلتی غیر از علل فوق محکوم بحبس شود بدینجهت نتواند امور مالی مولی علیه را اداره کند.
 4- اگر قیم ورشکسته اعلان شود .
 5- اگر عدم لیاقت یا توانائی قیم در اداره اموال مولی علیه معلوم شود.
 6- در مورد مواد 1239 و 1243 و 1244 با تقاضای مدعی العموم .

ماده۱۲۴۹- اگر قیم مجنون یا فاقد رشد گردد منعزل میشود.

ماده۱۲۵۰- هرگاه قیم در امور مربوطه به اموال مولی علیه یا جنحه یا جنایت نسبت بشخص او مورد تعقیب مدعی العموم واقع شود محکمه بتقاضای مدعی العموم موقتا”قیم دیگری برای اداره اموال مولی علیه معین خواهد کرد.

ماده۱۲۵۱-*

*۱٫ ماده ۱۲۵۱ قانون مدنی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۳۶۱ به طور آزمایشی برای مدت ۵ سال مورد اصلاح قرار گرفته لیکن در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب سال ۱۳۷۰ مسکوت مانده است.

2. ماده ۱۲۵۱ مصوب ۱۳۱۴ ـ هرگاه زن بی‌شورهی ولو مادر مولی‌علیه که به سمت قیمومت معین شده است اختیار شوهر کند باید مراتب را در ظرف یک ماه از تاریخ انعقاد نکاح به مدعی‌العموم بدایت حوزه اقامت خود یا نماینده او اطلاع دهد در این صورت مدعی‌العموم یا نمانده او می‌تواند با رعایت وضعیت جدید آن زن تقاضای تعیین قیم جدید و یا ضم ناظر کند.

 

 هرگاه زن بی شوهری ولو مادر مولی علیه که بسمت قیمومت معین شده است اختیار شوهر کند باید مراتب را در ظرف یکماه از تاریخ انعقاد نکاح به دادستان حوزه اقامت خود یا نماینده او اطلاع دهد . در اینصورت دادستان یا نماینده او میتواند با رعایت وضعیت جدید آن زن تقاضای تعیین قیم جدید و یا ضم ناظر کند.

ماده۱۲۵۲- در مورد ماده قبل اگر قیم ازدواج خود را در مدت مقرر به مدعی العموم یا نماینده و اطلاع ندهد مدعی العموم میتواند تقاضای عزل او را بکند
 
 فصل پنجم – در خروج از تحت قیمومت
 
ماده۱۲۵۳- پس از زوال سبب که موجب تعیین قیم شده قیمومت مرتفع میشود.

 

ماده۱۲۵۴- *

*۳٫ ماده ۱۲۵۴ مصوب ۱۳۱۴ – خروج از تحت قیمومت را ممکن است خود مولی علیه یا هر شخص ذی‌نفع دیگری تقاضا نمادی تقاضانامه ممکن است مستقیماً یا توسط مدعی‌العموم حوزه‌ای که مولی علیه در آنجا سکونت دارد یا نماینده او به محکمه ابتدایی همان حوزه داده شود.

  (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰)_خروج از تحت قیمومت را ممکن است خود مولی علیه یا هر شخص ذینفع دیگری تقاضا نماید، تقاضانامه ممکن است مستقیما” یا توسط دادستان حوزه‌ای که مولی علیه در آنجا سکونت دارد یا نماینده او به دادگاه مدنی خاص*

*۱٫ فعلا دادگاه خانواده و درجائی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است دادگاه عمومی .

 همان حوزه داده شود .*

*۲٫ نظریه بدون شماره مورخ ۲۵/۷/۱۳۴۳ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به قسمت اخیر ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین به این بیان (اشخاصی که به سن ۱۸ سال شمسی تمام رسیده‌اند در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند) ماده ۱۲۵۴ قانون مدنی ناظر به غیرصغار است و از صغار پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام خود به خود رفع حجر می‌شود.

ماده۱۲۵۵- در مورد ماده قبل مدعی العموم یا نماینده او مکلف است قبلا” نسبت به رفع علت تحقیقات لازمه بعمل آورده مطابق نتیجه حاصله از تحقیقات در محکمه اظهار عقیده نماید. در مورد کسانی که حجر آنها مطابق ماده 1225 اعلان می شود رفع حجر نیز باید اعلان گردد.

ماده۱۲۵۶- رفع حجر هر محجور باید در دفتر مذکور در ماده 1226 و در مقابل اسم آن محجور قید شود.
 
  جلد سوم – در ادله اثبات دعوی
 مصوب ۱۳ مهر و ۸ آبان ماه ۱۳۱۴

ماده۱۲۵۷- هر کس مدعی حقی باشد باید آنرا اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده او است .*

*۳٫ نظریه مورخ ۱۷/۰۷/۱۳۴۴ اکثریت کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی:

دلایل اثبات دعوی به شرح مذکور در جلد سوم قانون مدنی عبارت از اقرار و سند و شهادت و امارات و قسم می‌باشد و در فصل دهم از باب سوم قانون آیین دادرسی مدنی هم طرز رسیدگی به دلائل مزبور پیش‌بینی شده و نوار ضبط صوت که در عین حال قابل تقلید بوده و وسیله مطمئنی نمی‌باشد و در قوانین ایران عنوانی ندارد و با وضع حاضر، نمی‌تواند به عنوان دلیل در اثبات دعوی مورد استناد قرار گیرد

ماده۱۲۵۸- دلائل اثبات دعوی از قرار ذیل است :
 1- اقرار.
 2- اسناد کتبی .
 3- شهادت .
 4- امارات .
 5- قسم .*

*۴٫ نظریه شماره ۶۴۱۱/۷ مورخ ۰۳/۱۰/۱۳۷۵ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

قسم که به استناد شق ۵ ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی و ماده ۱۳۲۵ به بعد همان قانون یکی از ادله اثبات دعوی می‌باشد، ناظر به شخص حقیقی است آن هم در امور حقوقی نه مسائل اداری و انتظامی و ایمنی و کیفری. بنابراین تقاضای قسم از شخص حقوقی آن هم در امور کیفری فاقد وجاهت قانونی است.
 
 کتاب اول – در اقرار
 باب اول – در شرایط اقرار
 
ماده۱۲۵۹- اقرار عبارت است از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود.*

*۱٫ نظریه شماره ۵۳۷۹/۷ مورخ ۰۵/۱۲/۱۳۶۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

اولاً ـ در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ قانون ثبت، ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده است، مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده قابل استناد در ادارات و محاکم نیست و به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی‌باشد ولی ماده مذکور محاکم و ادارات را از پذیرفتن سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت، جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب ماده ۳۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می‌شود و مشتری می‌تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیله سند عادی.

ثانیاً ـ در مورد املاکی ک به ثبت نرسیده و ثبت معامله هم طبق ماده ۴۷ قانون ثبت ضروری نمی‌باشد اگر اصالت سند عادی در دادگاه محرز شود در واقع عقد بیع و حق مشتری بر مبیع احراز گردیده است و دادگاه باید مطابق مفاد آن عمل کند.

ماده۱۲۶۰- اقرار واقع میشود بهر لفظی که دلالت بر آن نماید.

ماده۱۲۶۱- اشاره شخص لال که صریحا” حاکی از اقرار باشد صحیح است .

ماده۱۲۶۲- اقرار کننده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد بنابراین اقرار صغیر و مجنون در حال دیوانگی و غیر قاصد و مکره مؤثر نیست .

ماده۱۲۶۳- اقرار سفیه در امور مالی مؤثر نیست .

ماده۱۲۶۴- اقرار مفلس و ورشکسته – سبت به اموال خود بر ضرر دیان نافذ نیست .

ماده۱۲۶۵- اقرار مدعی افلاس و ورشکستگی در امور راجعه به اموال خود بملاحظه حفظ حقوق دیگران منش اثر نمی شود. تا افلاس یا عدم افلاس او معین گردد.

ماده۱۲۶۶- در مقرله اهلیت شرط نیست لیکن بر حسب قانون باید بتوان دارای آنچه که بنفع او اقرار شده است بشود.

ماده۱۲۶۷- اقرار بنفع متوفی درباره ورثه او مؤثر خواهد بود.

ماده۱۲۶۸- اقرار معلق مؤثر نیست .

ماده۱۲۶۹- اقرار به امری که عقلا” یا عادتا” ممکن نباشد و یا بر حسب قانون صحیح نیست اثری ندارد.

ماده۱۲۷۰- اقرار برای حمل در صورتی مؤثر است که زنده متولد شود.

ماده۱۲۷۱- مقرله اگر بکلی مجهول باشد اقرار اثری ندارد و اگر فی الجمله معلوم باشد مثل اقرار برای یکی از دو نفر معین صحیح است .

ماده۱۲۷۲- در صحت اقرار تصدیق مقرله شرط نیست لیکن اگر مفاد اقرار را تکذیب کند اقرار مزبور در حق او اثری نخواهد داشت .
ماده۱۲۷۳- اقرار به نسب در صورتی صحیح است که اولا” تحقق نسبت بر حسب عادت و قانون ممکن باشد ثانیا” کسی که به نسب او اقرار شده تصدیق کند مگر در مورد صغیری که اقرار بر فرزندی او شده بشرط آنکه منازعی در بین نباشد.

ماده۱۲۷۴- اختلاف مقر مقرله در سبب اقرار مانع صحت اقرار نیست .
 
 باب دوم – در آثار اقرار
 
ماده۱۲۷۵- هر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود.

ماده۱۲۷۶- اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت .

ماده۱۲۷۷- انکار بعد از اقرار مسموع نیست لیکن اگر مقر ادعا کند اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده میشود و همچنین است در صورتیکه برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد مثل اینکه بگوید اقرار بگرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده لیکن دعاوی مذکوره مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست .

ماده۱۲۷۸- اقرار هر کس فقط نسبت بخود آن شخص و قائم مقام نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست مگر در موردی که قانون آنرا ملزم قرار داده باشد .

ماده۱۲۷۹- اقرار شفاهی واقع در خارج از محکمه را در صورتی میتوان بشهادت شهود اثبات کرد که اصل دعوی بشهادت شهود قابل اثبات باشد و یا ادله و قرائنی بر وقوع اقرار موجود باشد.

ماده۱۲۸۰- اقرار کتبی در حکم اقرار شفاهی است .

ماده۱۲۸۱- قید دین در دفتر تجار بمنزله اقرار کتبی است .

ماده۱۲۸۲- اگر موضوع اقرار در محکمه مفید به قید یا وصفی باشد مقرله نمیتواند آنرا تجزیه کرده و از قسمتی از آن که بنفع او است بر ضرر استفاده نماید و از جزء دیگر آن صرفنظر کند.

ماده۱۲۸۳- اگر اقرار دارای دو جزء مختلف الاثر باشد که ارتباطی تامی با یکدیگر داشته باشند مثل اینکه مدعی علیه اقرار به اخذ وجه از مدعی نموده و مدعی رد شود مطابق ماده 1134 اقدام خواهد شد.
 
 کتاب دوم – در اسناد
 
ماده۱۲۸۴- سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل اسستناد باشد.*

*۱٫ نظریه شماره ۵۲۹۴/۷ مورخ ۰۴/۱۰/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

آنچه در حافظه و دیسک‌های کامپیوتری ضبط یا به عبارت دیگر نوشته شده است و در مواردی نیز می‌توان آن را عیناً روی صفحه مانیتور نمایان و یا توسط دستگاه چاپگر (پرینتر) روی کاغذ منعکس نمود از قبیل صورتحساب‌های بانکی و یا قبض‌های عوارض نوسازی و آب و برق و تلفن و پاسخ به استعلامات ثبتی و غیره بر فرض که در سند محسوب نمودن آنها تردید داشته باشیم که این خود از نظر حقوقی قابل تامل و برسی است ولی به هر حال و مسلماً در نوشته محسوب نمودن آن تردیدی نیست چون نوشته تنها منحصر به آنچه دست‌نویس است نمی‌باشد بلکه آنچه با ماشین تحریر هم نوشته می‌شود، نوشته محسوب می‌شود. علی‌هذا با توجه به مراتب مذکور آنچه در حافظه رایانه ضبط و یا به عبارت دیگر نوشته می‌شود، حداقل از مصادیق نوشته مذکور در ماده ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی محسوب می‌شود و نتیجتاً اگر کسی به قصد تقلب و اضرار به غیر به نحوی که در ماده مذکور مقرر است دخل و تصرف در نوشته مذکور بنماید، عمل او از مصادیق جعل و تزویر محسوب می‌شود.

ماده۱۲۸۵- شهادتنامه سند محسوب نمیشود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت .

ماده۱۲۸۶- سند بر دو نوع است : رسمی و عادی .

ماده۱۲۸۷- اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر م‌مورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است .*

*۱٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۲۳۳۸/۷ مورخ ۱۴/۰۴/۱۳۷۸:

اسنادی که در ادارات دولتی در مورد قراردادهای اجاره تنظیم می‌گردد از جمله اسناد رسمی موضوع ماده (۱۲۸۷) قانون مدنی نیست و این گونه اسناد رسمی تلقی نمی‌گردد، زیرا تنظیم اجاره نامه جزء وظایف اداری آنان محسوب نمی‌شود، به علاوه مفاد این گونه اسناد را نمی‌توان از طریق آیین‌نامه اجراء مفاد اسناد رسمی اجراء نمود.

ب ـ نظریه شماره ۶۴۰۸/۷ مورخ ۲۴/۱۰/۱۳۷۴:

کارمندان یا نمایندگان شرکت‌های بیمه مامورین رسمی مقرر در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی نیستند بنابراین قراردادهایی که از ناحیه آنان با بیمه‌گذار تنظیم می‌شود اسناد رسمی محسوب نمی‌گردد.

ج ـ نظریه شماره ۴۲۰۱/۷ مورخ ۰۲/۰۹/۱۳۶۲:

قراردادی که نزد سرکنسول سفارت ایران در خارجه تنظیم شده باشد در عداد اسناد رسمی موضوع مواد ۷۰ و ۹۲ قانون ثبت که لازم‌الاجراء شناخته شده است نیست و بنابراین از طریق اجراء ثبت قابلیت اجراء ندارد.

د ـ نظریه شماره ۲۳۶۶/۷ مورخ ۰۱/۰۹/۱۳۷۴:

منظور از مامورین رسمی مندرج در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی کسانی هستند که از طرف مقام صلاحیت‌دار برای تنظیم سند رسمی معین شده باشند. این مامورین رسمی بنا به مورد ممکن است مستخدم دولت باشند یا غیر آن مانند سردفتران اسناد رسمی.

 

ماده۱۲۸۸- مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد.

ماده۱۲۸۹- غیر از اسناد مذکور در ماده۱۲۸۷ سایر اسناد عادی است .

ماده۱۲۹۰- اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد.
 
ماده۱۲۹۱- اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است :
 1- اگر طرفی که سند بر علیه او اقاله شده است صدور آنرا از منتسب – الیه تصدیق نماید.
 2- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آنرا تکذیب یا تردید کرده فی الواقع امضاء یا مهر کرده است.

 

ماده۱۲۹۲- در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد انکار و تردید بجهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است .

ماده۱۲۹۳- هرگاه سند بوسیله یکی از م‌مورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده لیکن م‌مور صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات مقرره قانونی را در تنظیم سند نکرده باشد سند مزبور در صورتیکه دارای امضاء یا مهر طرف باشد عادی است .
ماده۱۲۹۴- عدم رعایت مقررات راجعه بحق تمبر که به اسناد تعلق میگیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند .

ماده۱۲۹۵- محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشور های خارجه همان اعتباری را خواهد داد که آن اسناد مطابق قوانین کشوری که در آنجا تنظیم شده دارا می باشد*

*۱٫ به قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مراجعه شود.

 مشروط بر اینکه:
 اولا” – اسناد مزبوره بعلتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد.
 ثانیا”- مفاد آنها مخالف با قوانین مربوطه بنظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد.
 ثالثا”- کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده بموجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم شده در ایران را معتبر بشناسد.
 رابعا”- نماینده سیاسی یا قنسولی ایران در کشوری که سند در آنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و قنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشد که سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است .*

*۲٫ نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

الف ـ نظریه شماره ۱۳۱۳/۷ مورخ ۲۶/۰۲/۱۳۷۵:

با توجه به سیاق ماده (۱۲۹۵) قانون مدنی که صرفاً ناظر به اسناد رسمی تنظیم شده در کشورهای خارجه می‌باشد اسناد عادی تنظیم شده در خارج در صورتی که از لحاظ محتوی مقررات موضوعه کشور ایران در آن رعایت شده باشد مشمول مقررات ماده (۱۲۹۱) قانون مدنی بوده و معتبر است.

ب ـ نظریه شماره ۲۹۴۲/۷ مورخ ۲۸/۰۵/۱۳۵۹:

چون به موجب ماده ۲۷۶ قانون امور حسبی یکی از اقسام وصیتنامه‌های معتبر وصیتنامه رسمی است با توجه به ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی تنظیم چنین وصیتنامه‌ای در یکی از محاضر رسمی کشور آلمان به شرط حائز بودن شرایط مندرج در آن ماده و مغایر نبودن آن با ضوابط و مقررات آمره پیش‌بینی شده در مواد ۸۲۵ تا ۸۶۰ قانون مدنی نافذ و واجد اعتبار خواهد بود.

 

ماده۱۲۹۶- هرگاه موافقت اسناد مزبور در ماده قبل با قوانین محل تنظیم خود بتوسط نماینده سیاسی یا قنسولی خارجه در ایران تصدیق شده باشد قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امور خارجه و یا در خارج تهران حکام ایالات و ولایات *

*۳٫ به قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۵۶ مراجعه شود.

امضاء نماینده خارجه را تصدیق کرده باشد

ماده۱۲۹۷- دفاتر تجارتی در موارد دعوای تاجری بر تاجر دیگر در صورتی که دعوی از محاسبات و مطالبات تجارتی حاصل شده باشد دلیل محسوب می شود مشروط بر اینکه دفاتر مزبوره مطابق قانون تجارت تنظیم شده باشد.

ماده۱۲۹۸- دفتر تاجر در مقابل غیر تاجر سندیت ندارد فقط ممکن است جزء قرائن و امارات قبول شود لیکن اگر کسی به دفتر تاجر استناد کرد نمی تواند تفکیک کرده آنچه را که بر نفع او است قبول و آنچه که بر ضرر او است رد کند مگر آنکه بی اعتباری آنچه را که بر ضرر اوست ثابت کند.

ماده۱۲۹۹- دفتر تجارتی در موارد مفصله ذیل دلیل محسوب نمی شود :
 1- در صورتی که مدلل شود اوراق جدیدی به دفتر داخل کرده‌اند یا تراشیدگی دارد.
 2- وقتی که در دفتر بی ترتیبی و اغتشاشی کشف شود که بر نفع صاحب دفتر باشد.
 3- وقتی که بی اعتباری دفتر سابقا” به جهتی از جهات در محکمه مدلل شده باشد.

ماده۱۳۰۰- در مواردی که دفتر تجارتی بر نفع صاحب آن دلیل نیست بر ضرر او سندیت دارد .

ماده۱۳۰۱- امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است.

ماده۱۳۰۲- هرگاه در ذیل یا حاشیه یا ظهر سندی که در دست ابراز کننده بوده مندرجاتی باشد که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند نماید مندرجات مزبوره معتبر محسوب است اگر چه تاریخ و امضاء نداشته و یا به وسیله خط کشیدن و یا نحو دیگر باطل شده باشد.

ماده۱۳۰۳- در صورتی که بطلان مندرجات مذکوره در ماده قبل ممضی به امضاء طرف بوده و یا طرف بطلان آن را قبول کند و یا آن که بطلان آن در محکمه ثابت شود مندرجات مزبوره بلااثر خواهد بود.

ماده۱۳۰۴- هرگاه امضاء تعهدی در خود تعهد نامه نشده و در نوشته علی حده شده باشد آن تعهد نامه بر علیه امضاء کننده دلیل است در صورتی که در نوشته مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است .

ماده۱۳۰۵- در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث ولی در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است .
 
کتاب سوم – در شهادت
 باب اول – در موارد شهادت
‌‌‌‌‌‌‌‌‌
 مواد ۱۳۰۶- ۱۳۰۷-۱۳۰۸  به موجب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰  حذف شده است.*

*۱٫ ماده ۱۳۰۶ مصوب ۱۳۱۴ – جز در مواردی که قانون استثنا کرده است هیچ یک از عقود و ایقاعات و تعهدات را که موضوع آن عیناً یا قیمتاً بیش از پانصد ریال باشد نمی‌توان فقط به وسیله شهادت شفاهی یا کتبی اثبات کرد ولی این حکم مانع از این نیست که محاکم برای مزید اطلاع و کشف حقیقت به اظهارات شهود رسیدگی کنند.

– ماده ۱۳۰۷ مصوب ۱۳۱۴ – در مورد عقود و ایقاعات و تعهدات مذکور در ماده فوق کسی هم که مدعی است به تعهد خود عمل کرده یا به نحوی از انحاء قانونی بری شده است نمی‌تواند ادعای خود را فقط به وسیله شهادت ثابت کند.

– ماده ۱۳۰۸ مصوب ۱۳۱۴ – دعوی سقوط حق از قبیل پرداخت دین ـ اقاله ـ فسخ ـ ابراء و امثال آنها در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده ولو آن که موضوع سند کمتر از پانصد ریال باشد به شهادت قابل اثبات نیست.

‌‌‌‌ماده۱۳۰۹- در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه محرز شده دعوی که مخالف بامفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت اثبات نمی گردد.*

*۲٫ درخصوص بینه شرعیه شورای نگهبان طی شماره ۲۶۵۵ مورخ ۰۸/۰۸/۱۳۶۷ نظریه‌ای به شرح زیر داده است:

ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی از این نظر که شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازین شرع و بدینوسیله ابطال گردد.

 

ماده۱۳۱۰ و۳۱۱  به موجب قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰  حذف شده است*

*۳٫ ماده ۱۳۱۰ مصوب ۱۳۱۴ – اگر موضوع دعوی عقد یا ایقاع و یا تعهدی بیش از پانصد ریال باشد نمی‌توان آن را فقط به وسیله شهود اثبات کرد اگرچه مدعی دعوی خود را به پانصد ریال تقلیل داده یا از مازاد آن صرف‌نظر کند.

4. ماده ۱۳۱۱ مصوب ۱۳۱۴ – قیمت پانصد ریال در زمان عقد یا ایقاع و یا تعهد مناطق است نه موقع مطالبه ولی نسبت به آنچه که قبل از اجراء این قانون واقع شده مناطق قیمت روز مطالبه است.

ماده۱۳۱۲- احکام مذکور در فوق در موارد ذیل جاری نخواهد بود.
 1- در مواردی که اقامه شاهد برای تقویت یا تکمیل دلیل باشد مثل اینکه دلیلی بر اصل دعوی موجود بوده ولی مقدار یا مبلغ مجهول باشد و شهادت بر تعیین مقدار یا مبلغ اقامه گردد.
 2- در مواردی که بواسطه حادثه گرفتن سند ممکن نیست از قبیل حریق و سیل و زلزله و غرق کشتی که کسی مال خود را به دیگری سپرده و تحصیل سند برای صاحب مال در آن موقع ممکن نیست .
 3- نسبت به کلیه تعهداتی که عادتا” تحصیل سند معمول نمیباشد مثل اموالی که اشخاص در مهمانخانه ها و قهوه خانه ها و کاروانسراها و نمایشگاهها می سپارند و مثل حق الزحمه اطباء و قابله همچنین انجام تعهداتی که برای آن عادتا” تحصیل سند معمول نیست مثل کارهایی که به مقاطعه و نحو آن تعهد شده اگر چه اصل تعهد به موجب سند باشد.
 4- در صورتی که سند به واسطه حوادث غیر منتظره مفقود یا تلف شده باشد.
 5- در موارد ضمان قهری و امور دیگری که داخل در عقود و ایقاعات نباشد

ماده۱۳۱۳-  *

*۱٫ ماده ۱۳۱۳ مصوب ۱۳۱۴ شهادت اشخاص ذیل پذیرفته نمی‌شود:

۱- محکومین به مجازات جنایی

۲- محکومین به امر جنحه که محکمه در حکم خود آنها را از حق شهادت دادن در محاکم محروم کرده باشد.

۳- اشخاص ولگرد و کسانی که تکدی را شغل خود خود قرار دهند.

۴- اشخاص معروف به فساد اخلاق

۵- کسی که نفع شخصی در دعوی داشته باشد.

۶- شهادت دیوانه در حال دیوانگی

– ماده ۱۳۱۳ (اصلاحی آزمایشی مصوب ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ شهادت اشخاص ذیل پذیرفته نمی‌شود:

۱- اشخاص ولگرد و کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند.

۲- اشخاص معروف به فساد اخلاق

۳- کسی که نفع شخصی در دعوی داشته باشد

۴- شهادت دیوانه در حال دیوانگی

۵- کسانی که عدالت شرعی آنها محرز نباشد

 

(اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰)_ در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است.*

*۲- نظریه شماره ۳۳۴۱/۷ مورخ ۱۸/۰۴/۱۳۸۱ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

کسی که سوگند یاد می‌کند یا اداء شهادت می‌نماید لازم است در زمان اداء سوگند یا شهادت وفق ماده ۱۳۱۳ قانون مدنی عاقل و بالغ بوده و متوجه صحت مطالب در هنگام اظهار آن باشد هرچند اتفاقی که ناظر و شاهد آن بوده و در زمان صغر وی رخ داده باشد.

تبصره ۱- عدالت شاهد باید با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز شود.
تبصره ۲- شهادت کسی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق رد*

*۳٫ به نظر می‌رسد واژه «رد» غلط تایپی بوده و واژه «در» صحیح می‌باشد

 دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند پذیرفته نمی شود.*

*۴٫ رای اصراری شماره ۱۱ مورخ ۱۹/۰۴/۱۳۶۹:

«… اعتراض تجدیدنظر خواه موجه به نظر می‌رسد زیرا حکم دادگاه بر ابطال شناسنامه ۲۴۸۹ و صدور شناسنامه دیگر براساس اظهارات شهود صادر شده بدون این که شرایط ادای شهادت که در ماده ۱۳۱۳ اصلاحی قانون مدنی تصریح شده، رعایت شود و عدالت شهود بر طبق تبصره ماده مرقوم احراز گردد …».

ماده۱۳۱۳-  مکرر- به موجب ماده (۴۷) قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ حذف شده است .*

*۵٫ ماده ۱۳۱۳ مکرر (الحاقی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ در شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است.

تبصره ـ عدالت شاهد باید با یکی از طرق شرعی برای دادگاه احراز گردد.
 

ماده۱۳۱۴-  شهادت اطفالی را که به سن پانزده سال تمام نرسیده‌اند فقط ممکن است برای مزید اطلاع استماع نمود مگر در مواردی که قانون شهادت این قبیل اطفال را معتبر شناخته باشد.

 باب دوم – در شرایط شهادت
 
ماده۱۳۱۵-  شهادت باید از روی قطع و یقین باشد نه بطور شک و تردید.*

*۱٫ رای اصراری شماره ۲۷ مورخ ۰۷/۱۲/۱۳۷۵:

«… اعتراض وکیل تجدیدنظرخواه موجه است زیرا هیچ یک از شهود تعرفه شده از طرف تجدیدنظر خواندگان منجزاً گواهی نداده‌اند که قطعه زمین موضوع دعوی به مورث آنان انتقال داده شده و از متن قبوض ابزاری که ادعا شده ضمن آن مبالغی بابت خرید این زمین به آقای …. (شوهر مالک) تادیه گردیده چنین معامله‌ای مستفاد نمی‌شود …»

 

ماده۱۳۱۶-  شهادت باید مطابق با دعوی باشد ولی اگر در لفظ مخالف و در معنی موافق یا کمتر از ادعا باشد ضرری ندارد.

ماده۱۳۱۷-  شهادت شهود باید مفادا” متحد باشد، بنابراین اگر شهود به اختلاف شهادت دهند قابل اثر نخواهد بود مگر در صورتی که از مفاد اظهارات آنها قدر متیقنی به دست آید .

ماده۱۳۱۸-  اختلاف شهود در خصوصیات امر اگر موجب اختلاف در موضوع شهادت نباشند اشکالی ندارد .

ماده۱۳۱۹-  در صورتی که شاهد از شهادت خود رجوع کند یا معلوم شود بر خلاف واقع  شهادت داده است به شهادت او ترتیب اثر داده نمی شود .
 
ماده۱۳۲۰-  شهادت برشهادت در صورتی مسموع است که شاهد اصل وفات یافته یا به واسطه مانع دیگری مثل بیماری و سفر و حبس و غیره نتواند حاضر شود .
 
کتاب چهارم – در امارات
 
ماده۱۳۲۱-  اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود .

ماده۱۳۲۲- امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکور در این قانون از قبیل مواد  ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۰ و۱۱۵۸ و۱۱۵۹ و غیره آن هاو سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.

ماده۱۳۲۳- امارات قانونی در کلیه دعاوی اگر چه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبر است مگر آن که دلیل بر خلاف آن موجود باشد .

ماده۱۳۲۴-  اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل  کند .

 
کتاب پنجم – درقسم

 

ماده۱۳۲۵-  در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید.*

*۱٫ نظریه شماره ۳۲۸۱/۷ مورخ ۲۱/۰۸/۱۳۶۲ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک راجع به معتبر بودن ثبت ملک به قوت خود باقیست و به این ترتیب در مواردی که مطابق ماده یاد شده ملکی به نام اشخاص ثبت گردیده دیگر محلی برای استناد به سوگند جهت اثبات مالکیت دیگری نخواهد بود.

ماده۱۳۲۶-  در موارد ماده فوق مدعی علیه نیز می تواند در صورتی که مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد حکم به دعوی را منوط به قسم مدعی کند .

 

ماده۱۳۲۷-  مدعی یا مدعی علیه در مورد دو ماده قبل در صورتی می تواند تقاضای قسم از طرف دیگر نماید که عمل یا موضوع دعوی منتسب به شخص آن طرف باشد. بنابراین در دعاوی بر صغیر و مجنون نمی توان قسم را بر ولی یا وصی یا قیم متوجه کرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها آن هم مادامی که به ولایت یا وصایت یا قیمومت باقی هستند و همچنین است در کلیه مواردی که امر منتسب به یک طرف باشد .

ماده۱۳۲۸-  (اصلاحی مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ ) کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد می کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید یا سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعائی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می گردد.*

۲*. ماده ۱۳۲۸ مصوب ۱۳۱۴ – کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که نتواند بطلان دعوی طرف را اثبات کند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگرنه قسم یادکند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید، نسبت به ادعایی که تقاضای قسم برای آن شده است محکوم می‌گردد.

ماده۱۳۲۸-  مکرر(الحاقی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )_ دادگاه می تواند نظر به اهمیت موضوع دعوی و شخصیت طرفین و اوضاع و احوال مؤثر مقرر دارد که قسم با انجام تشریفات خاص مذهبی یاد شود یا آن را به نحو دیگر تغلیظ نماید.

تبصره- چنانچه کسی که قسم به او متوجه شده تشریفات تغلیظ را قبول نکند و قسم بخورد ناکل محسوب نمی شود.*

۳*. ماده ۱۳۲۸ مکرر (الحاقی آزمایشی مصوب ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ دادگاه می‌تواند نظر به اهمیت موضوع دعوی و شخصیت طرفین و اوضاع و احوال موثر مقرر دارد که قسم با انجام تشریفات خاص مذهبی یاد شود یا آن را به نحو دیگری تغلیظ نماید.

تبصره ـ چنانچه کسی که قسم به او متوجه شده تشریفات خاص یا تغلیظ را قبول نکند و قسم بخورد ناکل محسوب نمی‌شود.

ماده۱۳۲۹-  قسم به کسی متوجه می گردد که اگر اقرار کند اقرارش نافذ باشد.*

* ۱. نظریه شماره ۲۲۳۴/۷ مورخ ۰۱/۰۶/۱۳۷۸ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

کسی که قسم می‌خورد کافی است در زمان اداء سوگند عاقل و بالغ بوده و متوجه صحت مطالبی باشد که بعد از ادای سوگند بیان می‌کند هرچند اتفاق در زمان صغر وی روی داده باشد

ماده۱۳۳۰-  تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل  در دعوی می تواند طرف را قسم دهد، لیکن قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی تواند به جای موکل قسم یاد کند.

ماده۱۳۳۱-  قسم قاطع دعوی است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.

ماده۱۳۳۲-  قسم فقط نسبت به اشخاصی که طرف دعوی بوده‌اند و قائم مقام آنها مؤثر است.

ماده۱۳۳۳-  در دعوی بر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند. در این مورد کسی که از او مطالبه قسم شده است نمی تواند قسم را به مدعی علیه رد کند. حکم این ماده در موردی که مدرک دعوی سند رسمی است جاری نخواهد بود.

ماده۱۳۳۴-   در مورد ماده ۱۲۸۳ کسی که اقرار کرده‌است می تواند نسبت به آنچه که مورد ادعای او است از طرف مقابل تقاضای قسم کند. مگر اینکه مدرک دعوی مدعی سند رسمی یا سندی باشد که اعتبار آن در محکمه محرز شده است .

ماده۱۳۳۵-  *

۲*. ماده ۱۳۳۵ مصوب ۱۳۱۴ ـ در دعاوی ذیل قسم مورد ندارد:

۱- دعاوی که یک طرف آن اشخاص حقوقی مثل ادارات دولت و شرکت‌ها هستند.

۲- دعاوی راجع به ضرر و زیان ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه

۳- دعوی تصرف عدوانی

۴- دعوی مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که موجب مزاحمت شده است نباشد.

۵- دعوی راجع به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده می‌شود.

۶- دعاوی راجعه به علائم صنعتی و اسم و علائم تجارتی و حق‌التصنیف و حق اختراع و امثال اینها.

– ماده ۱۳۳۵ (اصلاحی آزمایشی ۰۸/۱۰/۱۳۶۱) ـ «توسل به قسم وقتی ممکن است که دلائل مذکور در کتابهای اول تا چهارم جلد سوم این قانون برای اثبات مدعی موجود نباشد. در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید».

( اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ )  توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارت ثابت نشده باشد ، در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید .*

۳*. نظریه شماره ۳۷۸۱/۷ مورخ ۲۱/۰۷/۱۳۷۰ اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه:

با توجه به مسائل ۱ و ۲ تحریرالوسیله ج ۲ ص ۴۱۸ و منابع دیگر فقهی و رعایت ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی در موردی که فصل خصومت در دادگاه با بینه و قسم انجام می‌گیرد اگر مدعی بینه نداشته باشد حق دارد از محکمه تحلیف مدعی‌علیه را بخواهد حتی اگر مدعی متوجه این حق نباشد باید دادگاه او را متوجه بکند دادگاه نمی‌تواند بدون درخواست مدعی منکر را قسم بدهد اگر مدعی از این حق استفاده نکرد دادگاه باید با توجه به محتویات پرونده و قرائن و امارات طبق تشخیص خود حکم قضیه را صادر کند تعیین این که چه حکمی صادر کند از وظایف اداره حقوقی نیست.